关键词: 投票权 网络投票 小股东权利保护 公司治理
内容提要: 为克服小股东的“理性冷漠”而给公司治理带来的难题，各国纷纷开始推行股东网络投票制度，而实践表明通过公共机构强制推行的方式可以更好地发挥这项制度的效用。在我国。网络投票制度的历史并不长，但是已逐步体现了其对小股东权利保护的积极作用；与此同时，这项新制度还需经历一个与既有的制度结构相协调的阶段。
一、投票权与小股东的理性冷漠
公司股东的投票权又称表决权，是指股东通过股东大会上的意思表示，可按所持股份参加股东共同的意思决定的权利。[1]作为公司股东的一项核心权利，投票权最直接、具体和形象地反映了享有这项权利的股东与公司之间的基础法律关系。[2]所以，有学者认为股东的投票权可以作为单独的一类，与诉讼权以及资讯权共同构成了股东的三类基本权利。[3]
股东的投票权在经济学上可以被理解为风险承担机制的一个方面。公司中必须保有投票机制，因为在公司合同不完备时，必须有人拥有剩余权力决定（或者委托他人决定）一些事项。[4]从各国的公司法看，投票权在通常情况下都由股东（确切地说是普通股股东）享有，优先股股东、债权人、高级管理人员和其他雇员都被排除在外。其背后的原因就在于普通股股东是公司财产的剩余索取权人，而优先股股东、债权人、高级管理人员和其他雇员都是依据事先的契约安排获得相对确定的股息、利息或者劳动报酬，因而公司经营成败与否的风险很大程度上是由普通股股东来承担的，因此只有他们才有最大的激励行使投票权。[5]
然而，经验和实证研究表明，公司的小股东和大股东（尤其是控股股东）在对待公司事务的积极性上表现出了迥然不同的行为方式。一般来说，绝大多数小股东不愿意亲自参加股东大会，甚至对于公司的日常经营活动的关注也远不如大股东。在我国，经常出现的情况是某一家地处偏远地区的上市公司召开股东大会时，往往只有大股东的代表出席，造成“一人股东大会”的局面。[6]
不过小股东的选择并不存在可指责之处。可以想见的是，如果小股东“认真对待投票权”的话，那意味着他要耗费相对较多的成本（如果用平均每股股票来计量的话）搜集信息、了解公司的全面状况，参加股东大会，继而投出“神圣”的一票。但是他所付出的这些成本能为他换来的收益可能是微不足道的甚至是零，因为在基于“资本民主”原则构建的股东大会的表决机制中，我们很难指望小股东的一票可以起到实质性的效果。所以，追求效用最大化的小股东们放弃出席股东大会并行使投票权倒是合乎情理的选择，这被经济学家视为一种“理性的冷漠”。在现实中，这常常表现为小股东愿意投入更多的精力关心股票在市场上变化的价格，然后选择“用脚投票”（买入或者抛售股票），而不是积极参加股东大会的“用手投票”。
“理性的冷漠”也是有代价的，这种代价表现为小股东在公司治理中所受到的损害，一方面是要承担代理成本，即公司管理层的机会主义行为给股东造成的损失；另一方面则是控股股东可能会“掠夺”公司的资源或财产，进而损害小股东的利益。[7]最早关注公司治理问题的伯利和米恩斯在20世纪30年代通过对美国公司运作情况的实证研究，提出了公司所有权与控制权相分离的命题，并悲观地认为“股东在多数情况下只能起到橡皮图章的作用”。[8]而在我国的现实情况却是，上市公司的股权结构是“一股独大”，控股股东几乎可以不受阻碍地行使控制权，因此“掏空”上市公司就成了中国资本市场久治未愈的痼疾。[9]从产权性质上来看，很大一部分上市公司由国有资本控股，因而，所有权人实际上的缺位使公司由于缺乏预算硬约束的内部人控制带来的道德风险始终处于较高的水平，大量公司高管人员违法犯罪现象层出不穷。作为普通投资者的小股东就生存在这样“恶劣”的公司治理环境中，这对于我国经济的长期发展是极为不利的。
尽管世界各国的制度设计者们倾其智慧所能，“发明”了独立董事制度或者监事会制度监督公司的实际控制者，并且还可以依靠资本市场、经理人市场以及独立审计作为外部监督机制。但从根本上说，只有一个利益群体对于股东的权利保护具备最大的内生激励，那就是股东自己。所以，完善股东大会制度在公司治理中的作用，在理论上是应当被优先考虑的。
然而正如前文所揭示的，小股东的“理性冷漠”又是发挥股东大会功效的现实障碍。投票权作为一项共益权使得单个股东的成本付出换来的预期收益存在着很大的正外部性，即全体股东共同享有公司治理改善带来的好处，因此为了避免成为他人搭便车的牺牲品，每一个理性的股东都会选择袖手旁观。这其实也是博弈论中的“囚徒困境（Prisoners'Dilemma）”，即每一个个体的理性选择带来的结果是集体的不理性。
而公共政策的制定者（立法机关或者资本市场监管部门）为了促进股东在提升公司治理水准方面的作用，提出的一个可行的方案路径就是尽量降低股东（尤其小股东）参与股东大会投票的成本，提高投票权行使的积极性，因而近年来出现了允许通过网络进行股东大会投票的制度安排。但应当注意的是，这种网络投票制度在既有法律框架内的可适应性以及在实际操作中的效果都是需要认真考察和分析的，毕竟任何制度都要经历一个不断成熟的过程。
二、网络投票制度的变迁以及对相关实践的考察
（一）网络投票制度在世界范围内的推广
传统上，股东行使投票权必须以亲自参加股东大会或者将投票权委托给参加股东大会的他人为先决条件。但许多国家的法律同时又允许股东（或其代理人）不到会场，而采用通讯投票的方式。这种情况下的股东投票权行使又可以通过两种媒介，其一是书面形式，其二是电子形式。通常情况下，远程的电子投票被称作网络投票，它又可以细分为依托互联网的投票[10]和依托证券交易系统的投票。[11]
美国特拉华州早在1989年即通过立法允许股东使用包含网络在内的通讯投票方式，这在全世界范围内开了先河，此后美国的大部分州以立法允许上市公司股东通过网络参与股东大会和行使表决权。美国国会于2000年通过的电子签证法明确规定电子交易和电子记录同样具备法律效应，更是极大推动了网络投票的发展。[12]美国在1998年的统计数据表明，约60％的投票权是通过电子化方式或者电子化委托的方式行使的。[13][page]
英国于2001年底对公司法中有关网络投票的法令进行修改后，其利用网络召开股东大会和投票表决就进入了一个新的发展阶段。据统计，2004年“金融时报100指数成分股”公司中有78家召开了网络股东大会，而通过网络投票的股份总数占总投票数的31．85％。[14]德国联邦议会于2000年11月16日通过了《记名股份及表决权行使的方便化法律草案》，确认了电子表决的合法性。[15]
日本根据2001年11月修改《商法》时新增加的第239条之2规定，公司董事会可以决定不出席股东大会的股东通过书面方式行使表决权。该法第239条之3还规定，公司董事会也可以决定不出席股东大会的股东通过电磁方式行使表决权，其行使表决权所需的参考资料上应记载或者记录的事项由法务省令规定。[16]2005年6月29日，日本国会通过了《公司法典》，实现了商事立法的重大变革。这部法典的第312条规定了“以数据电文方式行使表决权，为依政令规定，经股份有限公司同意，在法务省令规定的时间之前通过数据电文方式向该股份有限公司提供表决票应记载的事项……依数据电文方式行使的表决权数，计入出席会议股东的表决权数。”[17]
（二）网络投票制度创新的原因及其类型
根据新制度经济学关于制度变迁的理论，一项制度的创新可以用“需求一供给”来解释。网络投票制度的出现迎合了小股东降低投票成本的愿望以及公司实际控制者通过改善公司治理吸引潜在股东的要求；而网络技术的出现以及相对低成本地运用于股东投票过程则为制度的创新提供了可能性。当预期的净收益超过成本时，制度变迁就逐渐发生了。
制度变迁依其性质又可被区分为诱致性制度变迁（Induced Change）和强制性制度变迁（Imposed Change）。其中前者是一部分人基于获利的需要而进行的自发性变迁；而后者则是由公权力机关的强制性法令引发的变迁。由于制度安排不具有可专利性，因此“搭便车”是制度变迁固有的问题。如果诱致性制度变迁是新制度安排的唯一来源，那么一个社会中制度安排的供给将少于社会最优，因此国家的干预才可能矫正制度安排的不足。[18]在网络投票制度变迁的过程中，大陆和我国台湾地区的实践也表明了不同性质的制度变迁模式对于网络投票的推行起到了截然相反的作用。
我国台湾地区在2004年对其“公司法”的修正中就包含了允许网络投票的内容。但是这一条是作为一项任意性规则出现的，换句话说一家公司是否采用网络投票制度将取决于公司董事会（实际上是掌握公司控制权的管理者）是否首肯。这是典型的诱致性制度变迁，最终制度安排的供给必将取决于公司内部人或者大股东（而不是小股东）自身对于这项新的制度安排的收益和成本预期的比较。其后的发展表明绝大多数公司的控制者认为推行网络投票制度所带来的预期收益（吸引潜在投资）无法弥补可能的成本（控制权的被削弱甚至丧失），2005年我国台湾地区仅有一家公司采用了网络投票系统，这显然与立法者的最初愿望相悖。至于那仅有的一家采用网络投票制度的公司之所以成为特例的原因就是它本身从事的经营活动是向其他公司提供股东网络投票的平台服务，所以它希望借自身操作的示范效应来推广业务，这是其他公司所没有的预期收益。据悉，我国台湾地区的金融监管部门已经开始考虑将股东网络投票制度作为一项强制性的规则要求上市上柜公司采用，以改善整体的公司治理水准。[19]
与之相对应的是，中国上市公司股东网络投票已经完成了强制性制度变迁的过程。不同于其他国家或地区通过立法机关的立法行为来引入网络投票制度，我国证券监管部门在制度变迁过程中起到了主导性的作用。尽管中国证监会只是一个事业单位，其颁布的制度或规则严格地说并不属于我国《立法法》中所规定的部门规章，[20]并且在司法过程中能否被法院直接援引并作为裁判的依据也是很不明确的。然而在目前的现实状况下，中国证监会对于上市公司治理水平的影响却是不容忽视的，原因无外乎两点：其一，我国《公司法》滞后于现实的需要，以及我国立法的程序刚性，因此必须由一个灵活性较强的非立法机关来提供相关的公司治理制度，作为《公司法》的补充；其二，证券市场的基石是上市公司，而上市公司的治理水平与其证券监管机构工作绩效的正相关性使得中国证监会有足够的动力为改善上市公司治理提供一种新的公共产品，即网络投票制度。
（三）我国网络投票制度变迁的实证考察
2004年12月7日，我国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，[21]其中规定了“上市公司应积极采取措施，提高社会公众股股东参加股东大会的比例。鼓励上市公司在召开股东大会时，除现场会议外，向股东提供网络形式的投票平台”，当股东大会的表决涉及上市公司向社会公众增发新股、重大资产重组、股东以其持有的上市公司股权偿还其所欠该公司的债务、对上市公司有重大影响的附属企业到境外上市以及其他在上市公司发展中对社会公众股股东利益有重大影响的相关事项时，《若干规定》强制性要求上市公司向股东提供网络形式的投票平台。
之后，证监会又于2004年11月29日发布了《上市公司股东大会网络投票工作指引（试行）》，[22]对网络投票制度的具体安排作了详细规定。沪深两大证券交易所也于2004年12月28日各自颁布了《上市公司股东大会网络投票实施细则》（以下简称《实施细则》）。[23]2006年，深圳证券交易所和上海证券交易所又先后于4月20日和9月8日发布了修订之后的《实施细则》，以解决网络投票制度实施后的一些问题。2005年，证监会启动了广为关注的股权分置改革，并于2005年4月29日颁布了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》。[24]由于改革过程中各上市公司的对价方案直接关乎流通股持有者的利益，故《通知》强制性要求上市公司“为股东参加表决提供网络投票系统。”我国第一家践行网络投票制度的上市公司是“首旅股份”，其于2004年12月22日召开股东大会的当天启用了中国证券结算登记公司的互联网投票系统。但是，实践的结果并不令人满意，据估算仅有140多人参与了网上投票。[25]究其原因，一方面是网络投票制度被投资者广泛地知悉和认同需要一定的时间；另一方面是当时交易所的网络投票系统尚未正式开通，互联网投票平台对于广大中小股东来说依然显得成本较高，也不便利。[26]另外，“首旅股份”投票的当天，出现了同一时间过多的访问者浏览或者点击投票网站，导致上网拥堵、登陆缓慢，许多股东因为无法登陆投票网站而只得放弃，所以网络投票服务的提供者也需要一定的过程。[page]
尽管网络投票制度在我国施行还不到两年，但是在改善公司治理、保护中小投资者利益方面也有可圈可点之处。2005年6月10日，上市公司“清华同方”召开临时股东大会，表决公司董事会提出的股权分置改革方案，股东大会现场投票的统计结果是：共146张有效票，赞成票3．0372亿股，反对票62963股，参加投票的流通股股东共持有2288466股，其中赞成票2137201股，反对票62963股，弃权票88302股，赞成比率为93．39％。因此，如果只统计现场表决结果，那么该股权分置改革方案已得到了参加表决的股东所持表决权的2/3以上以及经参加表决的流通股股东所持表决权的2/3以上的赞成票，达到了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》中规定的两个“三分之二”的标准。但是，当天晚上公布的现场投票及网络投票数据汇总结果显示，参与现场及网络投票的流通股股东共持有8934万股，其中赞成票代表的份额是5531万股，反对票代表的份额是3303万股，另有弃权票代表100万股，赞成比率仅为61．91％，未达到第二个“三分之二”标准，因此“清华同方”董事会提出的股权分置改革方案被否决了。
可以说，“清华同方”临时股东大会的结果表明网络投票制度在我国已经有了成功的范例，93．39％与61．91％之间的比率差异充分反映了该项制度的效用，小股东是可以通过这项制度安排来表达意见，实现并维护自身利益的。
三、我国网络投票法律制度的若干现实问题
任何一项单独的制度安排都不是存在于真空环境之中的，而是处于一定的制度结构中，即要受一个社会中其他正式和不正式的制度安排影响。一种制度安排是从一个可供挑选的制度安排集合中选出来的，其条件是从生产和交易费用两方面考虑，它比这个制度安排集合中的其他制度安排更有效。而特定制度安排的交易费用还取决于其他诸如法律、习惯、意识形态等制度安排；最有效的制度安排是一种函数，尤其是制度结构中其他制度安排的函数。[27]网络投票制度在我国的出现打破了原有的制度均衡，但由此产生的新制度安排能否在改变既有制度结构的同时为这一结构所“容纳”，这是一个现实的问题。其体现为网络投票制度对于我国现行法律是否具有可适应性以及当现行法律对新制度的出现缺乏足够预期时，我们如何解决这个“制度空白”问题。
（一）网络投票制度与我国《公司法》的关系
前文已经提及，在我国网络投票制度的变迁过程中起主导作用的是证券监管部门。但是由于国家权威立法部门并未意识到证券监管部门作为一个法律、法规授权机关受其性质（事业单位）所限并不享有“真正的”立法权，因而股东通过网络进行投票这一行为是否能够得到合法性的确认就是一个大问题了。2006年开始实施的新《公司法》中没有任何一个条款涉及股东投票权行使的方式问题，换句话说，包括网络投票在内的通讯投票尚未得到《公司法》的明确认可。在这里，毕竟公司法是一部带有一定强制性色彩的法律。“法无明文规定即允许”的原则恐怕不能简单适用，理论上，公司可以通过修改章程来决定采用网络投票的方式，但实际操作中却几乎不存在，而是上市公司直接依据中国证监会颁布的“规章”对股东开放了网络投票平台。《公司法》对网络投票制度规定的缺位还会导致一个后果，即中国证监会监管范围之外的非上市公司若采取网络投票的方式（尽管可能性不大，但理论上不能排除），其法律依据又何在？各方权利义务又如何界定？抑或认为一概不合法而否定之？
一个细节（也是重要的）问题是，股东参与网络投票是否构成《公司法》中的“出席”。《公司法》对于议案是否得到通过是基于出席股东大会的股东（而非全体股东）所持的表决权而计算的。一个合乎情理的解释是，既然股东以某种方式参与了投票，那其自然应当被算作“出席”了股东大会，否则就有可能出现赞成或者否决的比率超过100％的极端情况。其实，这通常并不是一个问题，但当出现以下两种情形时就有可能产生争议：
一种情况是股东登陆了网络投票平台，但未做任何投票的举动，那么这个股东持有股票所代表的表决权是否应被认为是弃权而计人投票总数呢？如果纯粹现场表决，有股东出席股东大会但未参与投票，答案就应该是肯定的；但是现在考虑网络投票的情况，即股东是否登陆了平台就算作“出席”呢？现行法律并没有给出答案。其实，这个问题的答案本身并不重要，重要的是法律应当事先做出明确规定，以免事后面对争议无法解决。
如果制度设计者认为仅有登录投票系统的行为不构成“出席”的话，那就引出了另一种更复杂的情况：当股东大会有多项待表决事项时，若有一股东通过网络投票系统只对其中一项或部分事项进行了“赞成”、“反对”或者“弃权”的意思表示，那么对于其未表态的事项，该股东是视为“出席”并推定为弃权还是认为其不构成“出席”，进而导致同一次股东大会的各表决事项拥有不同的“出席”股东数呢？由于《公司法》规定的缺位，这个问题目前只得到了交易所的技术性解决，沪深证券交易所发布的《实施细则》规定了股东若仅对股东大会多项议案中某项或某几项议案进行网络投票的，视为出席本次股东大会，其所持表决权数纳入出席本次股东大会股东所持表决权数计算，对于该股东未发表意见的议案，按照弃权处理。[28]之所以说只是“技术性”的解决，原因就在于交易所发布的规则并不具有普遍意义上的法律拘束力，尽管我们可以用合同关系来描述交易所与上市公司之间权利义务的性质归属，但这样的关系不能推及具有独立性的上市公司股东，因而《实施细则》在法律上的确定力是有限的。
（二）重复投票问题
网络平台的使用使得股东可以选择行使投票权方式，但同时也会带来一个问题，即股东可能既参加了现场股东大会并投票，又通过网络系统再一次重复投票。也可能股东并未参加现场股东大会，同时通过交易所的交易系统和中国证券登记结算公司的互联网投票平台进行投票或者在同一个投票系统中进行两次甚至更多的投票。当出现以上这些重复投票的情况时，法律应当如何认定该股东的意思表示呢？
根据2004年沪深交易所颁布的《实施细则》，如果股东在网络投票系统内重复投票的，则以第一次表决为准，而如果重复投票发生在网络投票和现场投票之间的话，则以现场投票为准。如此的规则所暗含的意思是现场投票的效力要高，而不论现场投票与网络投票的先后顺序如何。这样就带来一个问题，某股东可能先行使了网络投票权，之后却反悔，因此又在现场投票中进行了再次表决，若游戏规则允许股东拥有这样的“反悔权”的话，其实就造成了不同股东之间的不平等，因为仅参加现场投票的股东在技术上是没有机会改变自己意思表示的，换句话说，他们几乎没有可能在股东大会的现场进行重复投票。2006年，上海证券交易所修订了《实施细则》，其中一个重要的改变就是规定了若股东通过现场、网络或其他方式重复进行表决的，以第一次投票结果为准。[29][page]
从技术层面上说，某些重复投票的现象是可以被预先避免的。为防止同一网络系统内的重复投票，可以事先禁止对于投票结果的任何修改，第一次投票一经完成，股东的意思表示即视为已经确定。而对于跨系统之间的重复投票防止，则可以通过数据共享的方式解决，时间上靠后的投票行为应视为无效。但应当注意的是，若股东已进行了网上投票，虽然其参与现场投票的资格已不具备，但这并不意味着该股东参加现场股东大会的权利被剥夺了，毕竟参加股东大会的权利与投票的权利两者之间不能画等号。已经行使了网络投票权的股东固然无权在大会现场重复投票，但其仍有权利出席股东大会并行使除了投票权之外的诸如知情权、质询权等股东权利。
（三）股东权利救济与争议的解决
“无救济则无权利”。股东行使网络投票的权利一旦遭到某种原因的阻碍，就会产生权利救济和争议解决的问题。一方面，已有的公司法律制度对于股东权利保护的内容可以为此提供基本的制度框架，例如股东可以就股东大会决议的瑕疵提起诉讼；[30]但另一方面，由于网络投票是一项建立在新技术之上的制度，因此在保护股东权利、维护交易安全、协调不同主体之间的利益关系等方面与既有环境中的制度安排存在着一定程度上的不相容，或者既有的制度安排无法完全覆盖网络投票这项新制度，即出现了所谓的“制度空白”。
股东因行使网络投票权利受到阻碍而发生争议可能由以下两个原因造成：一方面因为人员操作或者网络技术的不周，导致股东无法获得身份认证或者登陆系统后无法完成投票或者虽然顺利完成了投票但是在统计投票结果时出现了差错；另一方面因为股东在网络系统上的投票被更改了。其实，这两种情况在我国较短的股东网络投票历史中都曾经出现过。
第一种情况的出现主要在网络投票制度推行的初期，技术调试和人员培训还处于磨合期，上市公司、证券公司、证券交易所以及提供平台服务的中国证券登记结算公司都还没有完全做好面对新制度的准备。以我国第一家采用网络投票制度的上市公司“北旅股份”为例，由于中国证券登记结算公司要求股东必须首先亲自到证券公司完成身份确认，之后才能登陆网络平台投票，然而当有的股东完成身份确认程序的时候，却出现了证券公司根本不知如何为其确认身份的现象。至于网络平台系统出现拥堵而导致股东无法顺利完成投票的情况，在制度推行初期也是常见的事。另外，在理论上我们还应该考虑到可能出现不可抗力而造成的网络投票失败。
第二种情况则多表现为通过技术手段蓄意破坏投票或者操纵投票结果。不当行为人可能是对投票结果并无利害关系的第三人（如网络黑客、恶作剧者），其行为的目的仅为破坏网络投票的顺利进行。而从我国已经发生的事例来看，情况则是上市公司涉嫌与证券公司勾结，有组织、有计划地更改股东网络投票的结果，以确保董事会提出的股权分置改革方案得到顺利通过，从而引发了一幕“投票门”的丑闻。[31]
股东因参与网络投票的权利遭到侵犯而欲行使损害赔偿请求权，其当然可依照民法或者公司法的基本制度行事，而这里更加复杂的一个问题是争议发生之后，已经召开的股东大会的决议的效力状态应当如何认定。股东为救济自身权利，针对股东大会的瑕疵可以提起诉讼，包括请求确认无效之诉和撤销之诉，前者主要适用于股东大会的决议违反法律的情形，而后者主要针对程序瑕疵。由于股东未能完整行使网络投票权主要是一个程序性问题，因而提起撤销股东大会决议的诉讼是股东寻求权利救济的一条主要途径。
修订之前的我国《公司法》第111条欠缺确定性和可操作性，它只是一种宣示，因为该条使用的上位概念已经被抽象到了极致，乃至下位概念需要经过广泛的演绎才能获知。[32]2006年起施行的新《公司法》在这一制度上做了改进，区分了不同瑕疵决议的情形，明确了相应的诉讼类型，赋予了公司章程法源的地位，还规定了股东提起可撤销之诉权利的除斥期（具体内容规定于第22条）。
对于在网络投票过程中发生争议从而产生股东大会决议是否应被撤销的问题，笔者认为应当考虑三个因素：其一，责任归属如何认定；其二，公司的主观状态如何；其三，部分股东网络投票权利受损是否影响决议的最终结果。
先看第一个因素，如果造成股东未能完整行使网络投票权利的原因是不可抗力或者公司以外的其他主体的故意或过失行为，股东则无权提起以公司为被告的撤销之诉，只能向责任人行使损害赔偿请求权。只有当公司本身的行为构成阻碍股东网络投票的原因时，撤销之诉才可能得到支持，这时就应当考虑第二和第三个因素。
而后两个因素又应当结合起来分析。若公司侵犯股东网络投票权的行为是出于主观故意（例如上文提到的“投票门”事件），那么无论这样的侵权行为是否对最终的表决结果产生实质性影响，为了张扬“程序正义”的理念，对这种情况下做出的股东大会决议应当认为是可以撤销的。若公司是因为过失行为而侵犯了股东网络投票权，则股东大会决议是否为可撤销要视最终表决结果是否受到实质性影响而定。
另外一个衍生的问题是，除了股东之外，其他人是否可以因股东网络投票权利受侵犯而提起撤销股东大会决议之诉？从我国现行法的规定来看，答案是否定的。但正如小股东在投票时会表现出“理性冷漠”一样，当其权利遭受侵犯时，他未必有足够的激励对公司提起诉讼，因而建议《公司法》应当允许诸如公司董事、监事这样的非股东主体提起撤销之诉。
四、结束语
公司治理需要一个系统的制度环境，股东网络投票只是其中的一个环节，甚至有时看起来只是一个微不足道的环节。正如前文所提到的，一个制度结构中的各项制度安排是彼此勾连、互相作用的，因而仅仅依靠投票技术上的改变是无法全面实现公司治理目标的，唯有各项制度安排共同的作用才可能达到整体制度结构的效用最大化。加强董事会的独立性，强化公众公司的信息披露义务，促进资本市场对公司控制人的约束等诸多方面均是培育一个有利于公司治理改善的制度环境所不可缺少的要件。决策过程中的“外部性”及“搭便车”现象始终是对股东参与投票积极性的打击，即使运用了相对低成本的网络技术，只要单个股东参与投票的外部收益未能百分之百地内部化，[33]“理性冷漠”就不可能消失。所以，对于网络投票制度一方面要“看好”，但同时也要认识到这不是包治百病的良方。就以目前我国的网络投票时间来看，之所以可以提高小股东参与的积极性，一个重要的原因就在于上市公司股权分置改革方案所特有的分类表决和2/3多数决机制赋予了小股东更大的主导权，正是在这样的环境下，网络投票的积极效用才体现了出来。[page]
我们可以大胆推测，“清华同方”股东大会投票结果所起到的示范效应可以提高小股东13后参与网络投票的积极性，道理在于小股东的预期收益会随着信心的增长而提升，而这部分增加的预期收益来源就是小股东消费自身对公司的责任感和归属感带来的效用。
“清华同方”的个例虽然不能表明网络投票制度已经多么完美或者取得多大的成功，但它至少宣示了这项制度并非摆设或“网络形式主义”，而是在一定条件下可以起到使股东大会“去形骸化”、制约公司管理者或者大股东行为之功能的。另外，从中国资本市场的发展态势来看，随着股权分置改革的基本完成，通过二级市场进行公司并购交易的活跃以及随之而来的公司控制权争夺将使小股东所享有的投票权蕴含了潜在的增值空间，而网络投票制度恰好可以拓宽这样的空间，因此我们完全有理由对这项新制度的未来发展表示乐观。
更进一步的是，网络投票机制在未来的顺利推广将极有可能促进互联网技术在提升公司治理水平方面发挥更大的作用，例如公司可以通过网站向股东和公众发布日常信息以及通过网络向股东告知即将召开的股东大会事项。并且，如果股东大会能够借助网络平台召开，那会让议程的进展显得更加有序，会议期间冗长的讨论能通过技术手段得到一定程度地控制，小股东也有机会通过更多地参与股东大会获取更大的收益。[34]
注释:
[1]参见梁上上：《论股东表决权——以公司控制权争夺为中心展开》，法律出版社2005年版，第3页。
[2]并不是所有的公司股东在任何时候都拥有表决权的，例如可以获得固定股息收益的优先股股东通常情况下没有投票权，除非公司未能在一定期限内支付股息，它们才可以享有和普通股股东一样的权利；又如，股东大会在涉及关联交易事项的表决时，控股股东有义务回避，不参加投票。
[3]参见罗伯特·C．克拉克：《公司法则》，胡平等译，工商出版社1999年版，第70～72页。
[4]See Frank H．Easterbrook ＆ Daniel R．Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard university Press．P．67．
[5]我们有时候也能找到非股东行使投票权的例外情况，如在前文中提到的当公司在足够长的一段时期内未能派发固定股息的话，优先股股东可以行使投票权；又如当公司处于负资产状态时，是债权人而非股东成为了公司经营风险的最终承受者，这时候投票权的归属根据法律或者公司章程的规定也会发生移转。
[6]现在有据可查的我国最早的“一人股东大会”纪录是由上市公司“伊煤B”在2000年9月11日创造的，那次股东大会上，在公司所有的股东中，仅有大股东伊煤集团派出代表出席（即主持股东大会的公司董事长），所有议案（包括董事薪酬方案）都得到“全票”通过。参见李维安、武立东编著：《公司治理教程》，上海人民出版社2002年版，第84—85页。
[7]参见孙永祥：《公司治理结构：理论与实证研究》，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第51页。
[8]Adolf A．Berle，JR ＆ Gardiner C．Means，The Modern Corporation and Private Property，The Macmillan Company，1933，p．89．
[9]2006年6月29日，全国人大通过的《中华人民共和国刑法修正案》（六）将上市公司董事、监事、高级管理人员违背对公司的忠实义务，利用职务便利，操纵上市公司的行为人罪，并且规定上市公司的控股股东或者实际控制人，指使上市公司董事、监事、高级管理人员实施“掏空”上市公司行为的也要受到刑事处罚。
[10]在我国，这样的互联网投票平台由中国证券登记结算公司开发并负责管理。
[11]在我国，上海证券交易所和深圳证券交易所均可提供股东大会网络投票系统的服务。
[12]参见“股东网络投票风行海外”，载《证券时报》2004年10月12日。
[13]参见房绍坤、姜一春：“公司IT化的若干法律问题”，《中国法学》2002年第2期。
[14]参见前注[12].
[15]参见前注[13]，房绍坤、姜一春文。
[16]参见吴建斌：《最新日本公司法》，中国人民大学出版社2003年版，第136～137页。
[17]《日本公司法典》，吴建斌、刘惠明、李涛合译，中国法制出版社2006年版；另外可以参见王保树主编：《最新日本公司法》，法律出版社2006年版。
[18]See．Justin Lin Yifu，An Economic Theory，of Institutional Change：Induced Change and Imposed Change．Cato Journal（Spring），1990．
[19]参见《股东投票排名不佳金管会研议强制通讯投票》，载tw．stock．yahoo．com/xP/20060926/49/12135001195．html，登陆时间：2006年10月5日。
[20]参见《立法法》对于部门规章制定的授权在第71条第2款的规定，“国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。”作为事业单位的中国证监会由于不属于以上任何一个制定主体，因而其颁布的抽象性法律文件是不被《立法法》认可为部门规章的。
[21]参见证监发（2004）118号。
[22]参见证监公司字（2004）96号。
[23]两家交易所《实施细则》的一个重要差异是上交所的规则仅针对通过交易所系统行使投票权的情况，而深交所的《实施细则》同时涵盖了通过交易所系统和互联网进行投票的规定。
[24]参见证监发（2005）32号。该法律文件已被2005年9月4日发布的《中国证券监督管理委员会关于发布<上市公司股权分置改革管理办法>的通知》所取代。
[25]参见“首旅网络第一投有诸多看点网上投票赞成率奇低”，载《上海证券报》2004年12月24日。
[26]第一家采用交易所网络投票系统的上市公司是“健特生物”，时间是2004年12月30日。
[27]参前注[18]，Justin Lin Yifu文。
[28]参见《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第11条以及《深圳证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第17条。
[29]参见《上海证券交易所上市公司股东大会网络投票实施细则》第4条。[page]
[30]理论上，股东针对公司提起的诉讼可以分为两种基本类型：直接诉讼和衍生诉讼。直接诉讼是指股东提起的要求实现其作为股份的所有者而拥有的某项权利的诉讼；而衍生诉讼是由一个或多个股东提起的要求补救或者防止侵犯公司权益的行为的诉讼。对于股东因行使网络投票的权利受到侵害而提起的诉讼即属于直接诉讼的范畴，因此可径直以公司为被告提起诉讼。参见Robert w．Hamilton，The Law of Corporations，3rd Edition West Publishing Company，1991.
[31]参见“中信证券陷入股改投票门营业部代投票非此一家”，载《东方早报》2005年11月4日。
[32]参见钱玉林：《股东大会决议瑕疵研究》，法律出版社2005年版，第310页。
[33]要实现外部性百分之百的“内部化”，唯有在产权制度上排除任何共有，实行单一主体的所有制，在企业制度的选择上就意味着采取个人独资的形式，但这又走到了公司制的反面。参见Harold Demsetz，Toward A Theory of Property Rights，57 American Economic Review，1967.
[34]See George Ponds Kobler，Shareholder Voting Over the Internet：A Proposal for Increasing Shareholder Participation in Corporate Governance，49 Alabama Law Review 673，1998．（北京大学法学院·黄韬）
出处:《清华法学》2008年第6期
