完善投票决定制度应当以保护流通股股东权益和有利于改善上市公司治理结构为基本原则，充分考虑变化中的各类因素，围绕方案的提出和修改权、表决会议的独立性、最低投票率（主要是流通股股东所持股份参与表决的最低数量要求）、独立董事责任、信息披露、权证对价高风险性的识别和可诉性等多个方面取得进一步突破，争取圆满破解股权分置这个涉及利益面众多的难题，实现多赢的改革局面，以促进上市公司的长远发展；而投资者特别是社会公众投资者的合法权益也必然能够得到更好的保障
重新建构流通股股东和非流通股股东的利益是本次股权全流通试点改革的重要内容。以此为目标，在股权分置改革中提出了“投票决定制度”的破解思路。我们认为，投票决定制度在保护流通股股东权益方面是一个很大的进步，赋予了流通股股东否决非流通股股东所提出方案的权利。非流通股股东的股权分置改革方案需投票通过，流通股股东的话语权得到了尊重。但投票决定制度尚存在诸多问题需要解决。
投票决定制度的内容和性质投票决定制度的主要内容是：临时股东大会对董事会提交的股权分置改革方案具有最终决议权；临时股东大会通过的决议必须经参加表决的股东所持表决权的三分之二以上通过，并经参加表决的流通股股东所持表决权的三分之二以上通过；召开临时股东大会的通知应当明确告知流通股股东具有的权利及主张权利的时间、条件和方式；临时股东大会召开前应当不少于三次公告召开临时股东大会的催告通知，并为股东参加表决提供网络投票系统；独立董事应当向流通股股东就表决股权分置方案征集投票权。
投票决定制度要求决议必须遵循二次表决均通过的叠加规则，就其实质而言，是典型的以调整和调和流通股股东和非流通股股东两种相互冲突的利益为目标的妥协性法律制度安排。在这种制度架构下，流通股股东和非流通股股东都做出了让步：非流通股股东有权提出股权分置改革方案，流通股股东有权表决是否通过。如果我们赞同经济学家“市场经济是妥协经济”的观点，那么投票决定制度符合“尊重市场规律”的论点是可以站得住脚的。毕竟，没有非流通股股东的让步，股权分置改革是很难进行的。问题的关键在于，投票决定制度的具体内容是否是最有效的“妥协解决”，能否“切实保护投资者特别是公众投资者的合法权益”。
投票决定制度的改进探讨不可否认，投票决定制度在保护流通股股东权益方面是一个很大的进步，赋予了流通股股东否决非流通股股东所提出方案的权利。非流通股股东的股权分置改革方案需投票通过，流通股股东的话语权得到了尊重。但是这并不意味着投票决定制度具体内容的合理性和逻辑性是不被置疑的。相反，投票决定制度尚存在诸多问题，例如，流通股股东没有提出方案或对方案进行适当修改的权利，流通股股东表决会议不独立且没有设定最低投票率，独立董事责任不清，需要进一步加强信息披露，等等。
现行的投票决定制度中，股权分置改革方案由非流通股股东控制的董事会提交，流通股股东没有提出方案或对方案进行适当修改的权利。这显然将非流通股股东和流通股股东置于不对等的谈判地位。方案既然是以变更原来的“霸王合同”为目的的合同变更，自然就应当赋予弱势方更多关于变更内容的话语权。
笔者建议可以采取以下方式：赋予流通股股东方案提出权；赋予流通股股东代表参与方案制定权；方案草拟期间举办听证会；方案正式提交审议前网上公示征求意见；独立董事必须仅代表流通股股东权益的义务。
投票决定制度依据类别股东投票机制，采取“一次召开，两次点票”的临时股东大会表决方式，且没有设定最低投票率。流通股和非流通股是否构成类别股东股关系在法学界存在争议，但从公司治理的角度看，类别股东表决制度是小股东制衡控股股东“资本多数决”优势的有效手段，也得到了证监会试行方式的认可。笔者认为，不同的类别产生于不同的利害关系，投票决定制度的“类别股表决说”是完全成立的，但临时股东大会的“一次召开，两次点票”不能保障流通股股东利益的独立性。笔者建议采用“分别召开，记票独立”的方式，强调临时股东大会和流通股股东会议分别举行，确保流通股股东决议的独立性。此外，临时股东大会通过股权分置改革方案，没有最低投票率的规定，会使上市公司缺乏压力，独立董事也很难被激励或督促积极征集投票权，流通股小股东的权益必然将受到侵害。笔者建议采取听证会的形式，对临时股东大会和流通股股东会议，设定一个合理的最低投票率，尽量避免出现以低投票率通过导致流通股股东权益受到损害的情形。
投票决定制度中还存在独立董事责任不清的问题。独立董事设立初始是为了代表公众投资者的利益对抗控股股东的一股独大。股权分置改革是两类股东厘清历史旧账的利益之争。在此关键时刻，独立董事必须在公允基础上绝对忠诚于流通股股东利益。目前和股权分置改革相关的几个法律文件中仅原则性的规定了独立董事的相关职权，要求独立董事应当忠实履行职责，维护公司利益，关注社会公众股股东的合法权益不受损害，但是却没有规定如果没有忠实履行职责或怠于履行职责，独立董事应当承担的必要责任。责任是一种“约束力”，具有反作用力，没有责任就没有动力和压力，它能有效地促进独立董事权力的行使。同时，法律责任是和法律义务相联系的，是独立董事违反或不履行法律义务而引起的一种法律后果。
笔者建议，应当在投票决定制度中明确规定独立董事的义务和相应的责任，以普通谨慎的独立董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量其履行义务的标准（但若有某一独立董事的知识经验和资格明显高于此种客观标准的证明时，应当以该董事是否诚实地贡献出了他实际拥有的全部能力作为衡量标准）。违反该义务的，独立董事应当对流通股股东承担民事赔偿责任。在股权分置改革的具体事项中，独立董事应当被置于全体流通股股东利益代表的法律地位，从而力戒中小股东的利益在改革的名义下再次被非流通股股东掠夺。
知情权是流通股股东行使其他权利的前提。“通知”中没有详细的信息披露要求，仅原则性地规定了试点上市公司应当及时履行信息披露义务，真实、准确、完整地披露信息。有关信息披露的规定主要体现在交易所和结算公司发布的《股权分置改革试点业务操作指引》，以及证监会随后出台的《关于做好第二批上市公司股权分置改革试点工作有关问题的通知》中。在现行投票决定制度的信息披露架构下，信息披露的主要责任人或机构是上市公司（董事会）、非流通股股东、独立董事、专项律师和保荐人，重点要求披露的内容是股权分置改革说明书、保荐意见书、法律意见书等，实施改革方案后的上市公司还应当继续履行一定的信息披露义务。笔者认为，投票决定制度信息披露的内容还需要进一步增强，对信息披露的时间和内容等应当要求的更加全面，更多地引入多元的中介机构行使信息披露义务，明确履行信息披露义务的主要责任人或机构的法律责任。[page]
投票决定制度的对象，是两类股东在方案中的核心争议——“对价”，即非流通股股东提出的对流通股股东的补偿内容。尽管法学界对“对价”的概念存在着很大争议，但并不影响我们将其内容理解为“补偿性要约”。为了切实保护普通公众投资者的利益，补偿性要约的“对价”选择应当简单并有确定性。在第二批股权分置改革试点期间，两大证券交易所推出了权证产品，供上市公司在股权分置改革方案中选择性使用。笔者认为，权证交易在中国尚缺乏必须具备的法律环境和监管层足够的风险管理经验，权证对价具有复杂性和不确定性，容易被拥有“智囊团”优势的非流通股大股东所滥用。而且，由于普通的流通股股东对权证交易的高风险性缺乏认识，投票决定制度还可能会为高风险的“权证对价”方案披上合理合法的外衣。这显然是有悖于股权分置改革的初衷的，亦不利于股市的长期稳定发展。因此，笔者建议应当在股权分置改革方案中慎重使用权证方案。
投票决定制度的可诉性值得探讨。例如，若将来某些非流通股股东（或是流通股股东）主张方案的投票决定形成过程中有瑕疵，拒绝兑现（接受）方案中的对价承诺，或真有瑕疵，且是上市公司的决策机构临时股东代表大会操作过程中形成的或是独立董事造成的，流通股股东应当如何获得救济？两类股东之间的“对价”是契约变更还是不当得利返还？是起诉个人还是机构——上市公司，非流通股股东，国资部门，监管部门，独立董事还是董事？至少在目前的股权分置改革方案中找不到明确的答案。笔者认为，可诉性问题产生的根本原因，是由于决策者力图将成千上万股东之间权利义务重大调整过程中可能出现的法律风险以“投票决定” 的形式隔离出去，因此“通知”中没有明确什么机构或个人应当对什么问题承担什么样的责任。笔者认为，在股权分置改革中不能回避责任问题，应当用权威立法明确改革中各种关系的法律性质和相关机构或个人的法律责任，使处于弱势地位的流通股股东对自己的救济方式和可能产生的结果有一个合理的预期。
总之，完善投票决定制度应当以保护流通股股东权益和有利于改善上市公司治理结构为基本原则，充分考虑变化中的各类因素，围绕方案的提出和修改权、表决会议的独立性、最低投票率（主要是流通股股东所持股份参与表决的最低数量要求）、独立董事责任、信息披露、权证对价高风险性的识别和可诉性等多个方面取得进一步突破，争取圆满破解股权分置这个涉及利益面众多的世纪难题，实现多赢的改革局面，以促进上市公司的长远发展；而投资者特别是社会公众投资者的合法权益也必然能够得到更好的保障。
甘培忠 孟刚
