本案不担风险隐名入股如何定性

　　[案情]：

　　2002年1月3日，王某与许某签订一份合同，约定：双方合资入股，王某向许某投资人民币5万元，到2002年4月底返回本金，分得的红利继续投入，如果不营利，许某支付王某借款银行利息。此后，王某按约出资5万元，许某将该款和自己的资金一起以自己的名义与他人合伙经营某粮油加工厂。2002年12月10日，许某答应给利息3万元，并约定本息8万元继续由许某使用一年，再给利息2万元，并当即立据10万元欠条给王某。 2003年4月，许某从经营不善的某粮油加工厂退伙。现王某依据10万元的欠条向许某主张权利，许某则主张亏损没有盈利，只愿付给本金5万元。

　　[分歧]：

　　对本案的处理有三种不同意见。

　　第一种意见认为，应该尊重当事人的意思自治，按投资关系认定合同有效，因双方债权债务明确，故支持王某10万元请求。

　　第二种意见认为，本案属于合伙纠纷，应当按合伙清算纠纷处理。

　　第三种意见认为，本案应定性为借贷关系，按银行借款利率4倍支持王某的诉讼请求。

　　[评析]笔者同意第三种意见，具体理由如下：

　　首先，协议内容实质是王某仅享有利益而不负担风险，用约定规避了自己的经营风险。在合伙经营中，王某隐藏在许某的背后，投资是以许某的名义参与合伙经营，该经营风险由许某一人负担，而王某则在盈利的情况下分享盈利，亏损的情况下获得银行利息，且出资的本金要返还。所以在该协议中，王某只有权利没有义务，不参与经营，规避了商业风险。

　　其次，尊重当事人的意思自治，但意思自治的内容必须合法。意思自治要求尊重当事人的选择，但意思自治并不是绝对的、任意的，而是相对的、有限制条件的，只在法律允许的范围内，才能发挥其作用。根据我国民法通则的规定，合伙人可以不参加经营，但必须承担经营风险，对合伙债务承担无限连带责任。故本案若定性为合伙，则当事人的意思自治违反了法律对合伙的实质规定，而若认为约定的内容有效，即本金5万元经过约2 年的时间利息为5万元，则又违背了借贷利率不得高于银行贷款利率4倍的规定。

　　最后，本案当事人是明为合伙实为借贷。参照最高人民法院法(经)函(1991)101号《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》的精神，本案王某既不参加经营，也不承担合伙的经营风险责任，不论盈亏均按期收回本金，盈利则收取红利，亏损则收取贷款利息的约定更符合借贷的法律性质，与合伙的实质相悖，应当认定为明为合伙，实为借贷。

　　综上所述，本案当事人不承担风险隐名入股的约定以及最终利息5万元的约定违反了法律规定，不能适用意思自治原则，而应该结合约定内容的实质来认定合同的性质，适用司法解释关于明为合伙，实为借贷的规定，故此应将本案定性为借贷法律关系。关于借贷的利率，因许某同意给付王某的利息超过了法律允许的范围，超过部分无效，故可按照最高标准银行借款利率的4倍计算。