律师参与国有企业改制的法律实务

律师参与国有企业改制的法律实务
根据国家、山东省、以及青岛市的有关规定，在企业改制的国有产权转让、资产处置以及清产核资产损溢认定等环节，均要求由律师参与出具法律意见书或鉴证文件，律师事务所出具的法律意见书往往作为政府审批改制或国有产权转让行为的必备文件；从现实的情况来看，一些企业在改制过程中对改制工作的法律性、政策性、复杂性认识不足，忽略了律师参与改制的必要性，结果导致改制工作粗漏，留下后遗症或者风险隐患，甚至违法都不知道; 富有经验的专业律师参与国有企业改制工作可以有效规范国有企业改制行为，防范风险，保证改制的公正性及合法性。本文拟根据笔者参与国有企业改制的实际工作经验，从法律实务的角度阐述律师参与国有企业改制主要工作内容：
一、参与国有企业改制方案的制定与论证
根据国务院国资委《关于规范国有企业改制工作的意见》规定，接受委托制定方案的中介机构通常是一些改制咨询策划公司或者律师事务所。律师事务所作为中介机构参与改制方案的制定与论证，可充分发挥熟悉政策及法律的专业优势，保证改制方案的专业性、公正性以及合法性。
根据笔者参与改制方案制定的经验，改制方案的制定与论证并非单纯的文件起草工作，而是一个创造性与政策性兼具的工作过程，具有以下特点：
1、改制方案的制定与论证过程实际是一个利益分配调整的过程。国有企业改制涉及国有资产、企业职工、债权人以及参与改制的投资者等多方面的利益，只有上述各方对改制方案均无异议，改制方案才具有可行性，因此，在制定改制方案的过程中，就应该考虑上述各方对改制方案的可能态度，一个各方均可接受的方案是改制成功的关键，而要制定一个各方均可接受的方案并非易事，它不仅需要方案制订者有丰富的案例经验，还需要方案制订者具有不墨守陈规的创造性思维。
2、改制方案的制定与论证过程是一个综合运用政策和法律的过程。改制方案确定改制（重组）方式、资产处置等内容时应尽量从国家以及地方的政策和法规中寻找依据，有了政策和法规依据，改制方案才容易获得政府部门的批准，也容易被企业职工、债权人以及投资者接受；改制方案还必须在法律的框架内进行，这不仅是法治的要求，也是维护改制各方利益的要求，改制过程中的资产处置、职工安置以及债务处理等内容必须依法进行；从职工以及投资者的角度而言，改制方案还应充分利用现有法律及政策规定的关于土地、税收、职工安置等方面的优惠措施，“用足”法律及政策优惠以推进改制工作。这就要求方案的制订者对现行的法律和政策有全面充分的把握。
律师参与改制方案的制定与论证应事先对拟改制企业状况进行基本的了解，并可根据情况进行必要的法律调查；同时，还应根据需要与国有资产管理部门、改制投资者、企业职工以及主要债权人等进行必要的交流，以了解改制各方的要求，在以上工作的基础上有针对性地参与改制方案的制定与论证工作。
选择何种改制模式是改制方案的核心内容。从当前国有企业改制的现状来看，围绕股权多元化以及国有资本有进有退的目标，多数国企改制采用了股权（产权）转让模式和增资扩股模式，也有部分企业采取了破产重组、资产购买、企业合并等其他模式，上述模式各有利弊，选择何种改制模式主要由改制企业的现状以及改制各方的利益需求决定。现将几种主要的改制模式简要介绍如下（内容有删节）：
1、股权（产权）转让模式
2、增资扩股模式
3、破产重组模式
4、资产购买模式
5、企业合并模式
二、参与国有企业清产核资以及损溢认定工作
根据国务院国资委《国有企业清产核资办法》、《企业资产损失认定规则》，对清产核资过程清查出的资产损溢处理，应当由包括律师在内的中介机构出具鉴证意见；财政部《企业资产损失财务处理暂行办法》也规定，对涉及诉讼的资产损失，企业应当委托律师出具法律意见书。基于以上规定，出具鉴证意见和法律意见书成为律师参与清产核资及资产损溢认定的主要工作内容。
（一）律师参与清产核资的首要问题是确定哪些资产损溢认定需要由律师出具法律意见书，即律师出具法律意见书的范围。根据笔者的经验，结合有关政策规定，下列情况通常需要律师出具法律意见书：
1、涉及诉讼或者涉案的资产损溢，通过司法程序文件尚无法最终确定为损溢，或者损溢数额难以确定的，由律师出具鉴证意见。
该种情形包括：（1）因刑事犯罪造成货币资金短缺，未经终审判决的；（2）债务单位已被宣告破产、注销、吊销工商登记或被关闭，尚未清算的或者正在清算尚未终结的；（3）被投资单位已经宣告破产、注销、吊销工商登记或被关闭，尚未清算的或者正在清算尚未终结的；（4）正在诉讼过程中，或正在执行过程中，程序尚未终结的；（5）被法院中止诉讼或中止执行的；（6）因资产被盗、被骗，涉及犯罪，未经终审判决的等。
2、企业难以取得具有法律效力的外部证据的有关不良资产损失，需要由律师依据现有证据进行职业判断。该种情形包括：（1）超过诉讼时效的；（2）逾期三年以上的应收款项，债务人已经资不抵债，连续三年亏损或连续停业三年以上，并且在近三年内没有业务往来的；（3）被投资单位已经资不抵债，连续亏损三年以上或连续停止经营三年以上的；（4）企业或有负债成为事实负债后，无法追偿造成损失的；（5）委托贷款所造成的损失；（6）债务人遭受战争、国际政治事件及自然灾害等不可抗力因素造成损失的；（7）在建工程因不符合法律规定的条件被停建、拆除的，依据会计制度尚无法直接认定为损失的等。
3、其他难以得出最终结论依赖于律师职业判断的损溢认定。
（二）资产损溢律师鉴证工作程序
根据《国有企业清产核资经济鉴证规则》的规定，在企业损失及挂账鉴证工作中，律师应实施必要的鉴证程序。根据笔者参与资产损溢认定的经验，律师资产损溢鉴证工作大体包括调查收集材料和出具鉴证意见两个阶段：[page]
1、材料收集及调查阶段。该阶段的主要工作包括以下三项：
（1）督促和协助企业及时取得相关损溢及挂账的具有法律效力的外部证据。
具有法律效力的外部证据主要包括：司法机关的裁决或者裁定；公安机关的立案结案证明、回复等；工商管理部门出具的注销、吊销及停业证明；企业破产清算公告及清偿文件；政府部门的公文及明令禁止的文件；技术鉴定部门的鉴定报告；保险公司出具的理赔计算单；债务人失踪及死亡证明；符合法律规定的其他证据。
（2）在企业难以取得相关损溢及挂账具有法律效力的外部证据时，律师应要求企业提供相关内部证据。
内部证据主要包括：会计核算有关资料和原始凭证；资产盘点表；相关经济行为的业务合同；企业内部鉴定文件；企业内部文件及说明；企业内部对相关责任的认定、对责任人的处理决定及赔偿的说明；相关人员的证言、笔录；企业内部其他相关文件。
（3）律师赴相关地点或现场进行深入调查，通过尽职调查，取得相关调查资料。
该阶段律师工作的基本原则是尽职调查，即用尽律师通常的调查手段，尽可能地查明有关事实。
2、出具鉴证意见阶段，该阶段的工作包括：
（1）根据调查收集的证据材料进行职业推断和客观评判，对贵公司相关损溢及挂账的发生事实和可能结果进行鉴证；
（2）通过分析核对，对贵公司相关损失及挂账的金额进行估算及确认；
（3）对调查收集的证据材料进行审核、整理，形成鉴证材料；
（4）律师合理谨慎地适用法律，最终出具鉴证意见书。
鉴证意见书应该从法律的角度论述相关资产的法律状态，并具有充分的法律依据，是否有充分的法律或法规依据关系到法律意见书是否有说服力，律师应针对相关问题进行全面有效地“寻法”，在确实无法律依据的情况下，也应在证据充分的前提下，尽量做到实事求是，合情合理。资产损溢鉴证法律意见书通常包括以下主要内容：
（1）确定委托人的主体资格合法，即确定该债权的所有人即为委托人；
（2）确定不良资产的基本情况；
（3）明确债权的合法性；
（4）查证的事实；
（5）法律分析及鉴证结论等。
三、律师就产权转让、资产处置以及改制合法性等事项出具法律意见书
根据国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》规定，国有资产管理机构决定或者批准企业国有产权转让行为必须审查由律师事务所出具的法律意见书；《山东省国有产权交易管理办法》规定，产权出让方在申请进入产权交易市场交易时，应当向产权交易机构提交律师事务所出具的法律意见书；青岛市《关于调整市属国有（集体）企业改制程序加强监督提高工作效率的通知》及其附件规定，国有（集体）企业改制或股权转让应有律师事务所出具法律意见书。
律师出具法律意见书的依据不仅应包括法律和行政法规，还应包括部门规章、地方性法规、规章等规范性文件，特别是从中央到地方各级国有资产管理部门的规范性文件，如国务院国资委《企业国有产权转让管理暂行办法》、《关于规范国有企业改制工作的意见》等。
根据笔者的经验，律师针对产权转让、资产处置以及改制合法性等事项出具的法律意见书应大体包括以下内容：1、产权转让、资产处置以及改制主体资格的合法性审查；2、产权转让、资产处置以及改制是否履行了合法的授权和批准程序；3、产权转让及资产处置的标的是否属于主体的处置范围；4、产权转让、资产处置以及改制行为是否符合法律、行政法规、规章以及其他规范性文件的实体性要求等。
四、参与合同、协议等法律文件的起草与审查
企业改制，需制作大量的法律文件，如产权转让合同、投资协议、企业章程，董事会、监事会议事规则，职工身份置换协议，安置补偿协议，发起人协议等，这些法律文件的制作，要符合法律规范，能真实反映改制成果及国家、企业、职工的利益，是集国家法律、法规、政策在改制企业具体成果的体现，是改制后企业财产所有权确认的依据，是改制后企业股东权利、义务确认的依据，是企业经营权、分配权、处分权确认的依据。因此，这些法律文件关系重大，稍有不慎或失误，将给改制成果带来不尽的纠纷，甚至失败。律师由于其职业特点，对法律的精通，以及对政策的理解、运用，使其自然成为上述法律文件制定的最佳承担者。合同、协议等法律文件的起草是律师综合运用法律、法规以及专业技能的过程，法律文件每一个环节甚至每一个字眼都可能体现着法律要求以及起草者的智慧，限于文章篇幅，在此不一一尽述。
五、对国有企业改革改制中职工群体性事件的预防和消解
国有企业改制的职工群体性事件，近年有上升趋势。这是国企改制中比较敏感和棘手的问题。律师参与改制，要提醒企业注意下列问题：
1、依法改制，规范操作
①依法开好职代会，通过职工安置方案，变更职工劳动关系。
②依法签订产权转让协议，产权转让协议的内容不能约束原企业的职工。
③代表政府的企业主管机关不可以随意承诺，承诺后要严格兑现。
④资产处置必须由律师出具法律意见书。
2、公开改制，宣传动员改革，阳光操作
①企业搞MBO的，管理层不可以自行决策，应委托律师等中介机构设计改制方案，以避免“自买自卖”之嫌疑。
②当集团公司下属企业职工安置待遇不一致时，应由律师等专业人士根据法律法规相关文件作出解释。
③给职工充分的选择自由，倾听他们的意愿，不可以强制职工入股等。