设立中公司的民事主体地位

2003年下半年，香港A公司决定在江苏省苏州市投资设立一主营健身及休闲洗浴的外商独资企业，名称暂定为B公司。A公司委派陈某为B公司法定代表人。2004年11月9日，B公司正式注册成立。2003年8月28日，陈某以B公司名义与苏州某工程公司（以下称C公司）签订空调设备工程合同书一份，约定由C公司承担B公司营业场所所需空调工程的设计和设备供应及施工。由于签约时B公司尚未成立，仅有陈某以代表人身份在合同书上签字。C公司按照合同约定于2005年1月全部施工完毕并移交B公司，B公司则陆续付款达100万元人民币，尚余工程款17万元拖延未付。C公司多次催讨无果，于2006年1月将B公司诉至人民法院，要求B公司立即支付所欠工程款并承担诉讼费用。

　　本案需要解决的首要问题是上述空调设备工程合同书的主体问题，也即除C公司外，该合同的另一方当事人应当是谁。解决这一问题涉及公司设立过程中因其设立行为所发生权利义务的归属及责任承担问题。

　　1.陈某作为该合同当事人明显不妥。

　　首先，陈某签订上述合同时并不是以获取个人利益为目的，空调设备的设计安装是为了B公司在设立后能正常经营。其次，陈某在签约时具有双重身份，既是A公司的委托代理人，同时也是即将成立的B公司的法定代表人。

　　2.A公司是否应作为该合同的当事人？

　　A公司作为B公司的设立股东，委托陈某办理B公司的筹建事宜，陈某作为A公司的代理人，其所为民事法律行为的后果应直接归属于被代理人A公司。如此认定，从委托代理的角度似乎比较圆满，但从本案实际情况看，虽然陈某具有A公司代理人身份，但签约时陈某却是以B公司名义，只因当时B公司未经注册，无公章可以加盖，才由其本人签名。在该合同的履行过程中，C公司履约行为所指向的对象为设立中的B公司，工程接近尾声时，B公司即获得独立法人资格，付款义务亦由B公司承担，此种情况下如将A公司作为合同当事方与事实不符。

　　3.可否将B公司作为该合同当事人？

　　在该份合同签约时，B公司尚未登记注册，作为一个商事主体，根本不存在，无法成为该合同当事人。

　　4.设立中的B公司可否作为当事人？

　　传统大陆法系观点认为，设立中公司不具有任何权利能力，不能充任任何法律关系的主体。这一观点与设立中公司多以公司名义从事设立活动的事实多有不符：（1）设立中公司在接受了发起人（在有限责任公司为设立股东）出资后，实际上已经有了独立的责任能力，具有相应的财产承担责任；（2）设立中公司在建立了相应的组织机构之后，实际上已经具备了意思能力和行为能力，具有有限的法律人格。此时的设立中公司已经超越了公司发起人的个体人格，且具有不同于其成员个体利益的团体利益，应当将其视为不具有独立法人资格的非法人团体。其与后来成立的公司是一个具有连续性的实体存在，是同一主体在不同发展阶段的不同的表现形式。由于设立中公司的存在都是暂时性的，在公司顺利成立后，设立中公司所参与的法律关系就成为成立后公司的法律关系，其形式上的权利义务当然归属于已成立的公司。从本案具体情况来看，签约时该合同的另一方当事人应为设立中的B公司。由于B公司已于2004年11月9日正式成立，B公司便取代设立中的B公司成为该合同的当事人。

　　有一种观点认为，由于现实中存在一个以设立中公司为中心，以出资人群体和债权人群体为两极的利益体系，否定设立中公司的民事主体地位可能更有利于债权人利益的保护。笔者以为，在公司已于事后顺利成立的情况下，如有确切证据证明发起人的行为是以最终设立公司为目的，不宜否认设立中公司的民事主体地位，而将责任直接归于发起人，这样做既无法律依据，也不利于公司制度的完善与发展。

江苏省吴江市人民法院： 陈 竞