案例：王某于2004年2月购买了位于上海市西区的一处二手住房，购买该房屋时王某向某银行借款40万元，并以此房屋作为借款抵押。2004年10月王某失业，其开始拖欠银行借款。2005年3月，银行向法院提起诉讼，要求王某还款否则将行使抵押权。2005年5月，法院作出判决：要求王某还清所有借款否则银行可以行使抵押权。2005年6月，王某所居住的房屋因市政建设被列入动迁范围。
王某所居住的房屋为二室一厅独用成套新公房，建筑面积53，实际居住了王某一家三口。
根据《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》（以下简称《细则》）第五十一条规定：拆迁设有抵押权的房屋，抵押人与抵押权人应当按《上海市房地产抵押办法》的规定，就抵押权及其所担保债权的处理问题进行协商，并向拆迁人提交有关书面协议后，被拆迁人方可取得补偿款或者安置房屋。抵押人和抵押权人达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿，并将补偿款向公证机关办理提存。 [1]
拆迁开始后，由于王某无法与银行就房屋的抵押权及其所担保的债权达成一致的处理意见，其与拆迁人也就无法达成拆迁补偿安置协议。按照上述规定，拆迁人应当对被拆迁人进行货币补偿，并将补偿款向公证机关办理提存。但在该案例中，被拆除房屋为王某一家实际居住。由于王某一家不肯搬出，拆迁人即使将补偿款向公证机关办理提存，还是无法实际拆除该房屋，拆迁陷入了僵局。
分析：随着城市建设的加快，房屋拆迁已不仅仅是拆除危棚简屋。有些新工房因不符合城市规划，也被列入了拆迁范围，而这些被拆迁房屋中有许多被设有抵押。这就导致了上述矛盾的一再发生。
在讨论上述案例前，笔者认为有必要先简要介绍一下上海市在拆迁双方无法达成拆迁补偿安置协议时所适用的一些规定。根据《上海市城市房屋拆迁行政裁决若干规定》，在拆迁过程中，拆迁当事人因搬迁期限、补偿安置标准、搬迁过渡方式、过渡期限等达不成协议，拆迁人或被拆迁人可以向被拆迁房屋所在地的区(县)房地局(以下简称裁决机关)提出裁决申请。裁决机关受理裁决申请后，首先要听取当事人陈述，了解相关情况，并组织当事人进行调解。经调解当事人达不成协议的，裁决机关自受理裁决申请之日起30日内做出裁决。房屋拆迁裁决书送达后，申请人与被申请人应当执行裁决方案。被拆迁当事人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，裁决机关可依法向区、县人民政府申请强制执行。具体执行方式为：区、县人民政府责成房地、公安等部门行政强制执行。 [2]
由于被拆迁的房屋在绝大多数情况下，由被拆迁人实际居住。故在实际操作中，裁决方案一般采用房屋安置的形式。这样既有利于行政机关实施强迁，同时也不会损害到被拆迁人的利益。若裁决方案采用货币安置方式，则该裁决书被强制执行时，被强迁出的人和物品变得无处可去，裁决书也就成了不切实际的一纸空文。故《细则》第五十一条规定“……抵押人和抵押权人达不成协议的，拆迁人应当对被拆迁人实行货币补偿，并将补偿款向公证机关办理提存。”在现实中就显得缺乏可操作性。
那么从法理上而言，《细则》第五十一条所规定的安置方式是否可以有所拓展呢？笔者认为首先应当讨论一下《细则》第五十一条的立法依据。该条规定其实来源于《担保法》第五十八条：抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。 [3]此规定的实质即是肯定了我国法律中抵押权的物上代位制度。所谓抵押权的物上代位指抵押物毁损或灭失后，抵押权人对该抵押物的保险金、赔偿金、或其他替代物甚或是请求权都享有优先权。该制度的理论基础在于：抵押权与用益物权不同，抵押权人关注的并非物的使用价值，而是其交换价值。因此，当抵押物毁损、灭失后，抵押物的交换价值以保险金或赔偿金等替代物的形态表现出来，抵押权当然的可以追及到这些替代物或代位物上。另外从公平角度考虑，如果抵押物毁损、灭失后抵押权自然消失，而由抵押人获得替代利益，则此实为对抵押权人的不公。 [4]除《担保法》第五十八条外，最高人民法院对此也作出了相关司法解释。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十条规定：在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。 [5]但抵押权人是否在行使物上代位权时只能限于保险金、赔偿金或者补偿金这三种形态？笔者认为上述司法解释在此问题上值得商榷。
首先，根据物上代位权的原理分析，物上代位权所指向的标的物应是原抵押物的替代物或代位物。这些替代物或代位物在大多数情况下是以金钱形式所表现的保险金、赔偿金或补偿金，但在有些时候它们是以非金钱形式所表现的物甚至是损害赔偿请求权。如果人为的对这些替代物或代位物的种类作出限制，很显然就缩小了抵押权人能够行使物上代位权的范围。
其次，将替代物或代位物的种类限制为金钱，抵押人在抵押物毁损、灭失后往往会要求侵权一方以实物赔偿，以规避抵押权人的物上代位权。
最后，其他种类的替代物更易与抵押人自己的金钱区分开，故更易抵押权人行使物上代位权。例如：李某将张某抵押给王某的位于甲地的房屋烧毁，因李某无其他财产赔偿，以自有的相同价值的位于乙地的房屋抵偿给张某，乙地的房屋无疑系甲地房屋的替代物，该替代物较之房屋毁损赔偿金更容易与李某的其他财产区别开来，更便于王某进行物上代位，排除对该替代物的物上代位是毫无道理的。 [6]
因此笔者认为，当抵押权物上代位的法定事由，即抵押物灭失、毁损或被征用等情形发生时，无论其替代物形态如何，均可物上代位。在此情形下，物上代位权所涉及的范围越是广泛，越能保护抵押权人的利益。虽然《担保法》司法解释只列举了三种当抵押物毁损、灭失后的代位物形态，但最高法院已经有相关的司法判例对该司法解释中的代位物范围作了扩大（参见最高人民法院2001民二终字第106号民事判决书）。新编的物权法草案也认识到了这个问题，该草案第一百九十六条规定：担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。因此，笔者认为代位物范围的扩大已成趋势，当抵押权物上代位的法定事由，即抵押物灭失、毁损或被征用等情形发生时，无论其替代物形态如何，均可物上代位。 [page]
讨论至此，会有一些观点认为：银行原本可以不经过诉讼、抵押物拍卖等司法程序就能实现债权，但现在却不得不将这些程序进行到底。银行实现抵押权的费用和风险将大大增加。另一方面，该房屋内的居住人员并非无处可去，他们可以通过社会救助渠道（如廉租房制度）解决居住问题。
笔者认为：设计一项制度不能只考虑一方的权利，而应该统筹兼顾。只有这样，才能在整体上达到各方权利、义务的平衡和现实中的可操作性。在上述案例中，如果该房屋不遇上拆迁，银行为实现抵押权需经过诉讼、抵押物拍卖等司法程序。若在执行过程中遇到执行困难：例如发现王某无其他住房、经济拮据，不适宜对该房屋进行抵押物拍卖。银行理所当然的应该承担这些执行风险。现王某的房屋遇上拆迁，假设其在拆迁中以房屋形式得到安置，银行只是在行使抵押权时将抵押物换成了替代物──安置房屋，并未增加实现抵押权的成本。若按照《细则》五十一条规定来处理上述案例，固然可以减少银行的成本，但同时却是将银行本应承担的责任甚至商业风险转嫁到了拆迁人的身上，无疑这是不符合民法公平原则的。另一方面，让王某通过社会救济渠道（如廉租房制度）解决居住问题，不符合现实情况。以上海为例，申请廉租住房需要以下条件：⑴、家庭收入符合城镇居民最低生活保障每人月标准280元，并接受民政部门连续救助6个月以上；⑵、居住面积人均居住面积低于5平方米(含5平方米)；⑶、家庭成员具有本市非农业常住户口且实际居住，至少有1人达5年以上，其他成员均须满2年；⑷、家庭人数两人或两人以上，具有法定赡养、抚养或者扶养关系 。 [7]在拆迁过程中，很少有抵押人能满足上列条件，上述案例中的王某即不符合上列第一条。
结论：在上述案例中，抵押人与抵押权人最终通过协商，达成了一致意见。但上述问题在拆迁中是普遍存在的。笔者认为：拆迁人在拆迁过程中遇到设有抵押权的房屋，且抵押人和抵押权人无法就抵押问题达成一致意见的。拆迁人应该既可以对抵押人进行货币安置，也可以进行房屋安置，抵押权人的物上代位权当然的及于安置货币或安置房屋。这样，才能在保证拆迁人、被拆迁人（抵押人）、抵押权人公平的前提下最大程度的解决实际问题。
【注释】
[1]、《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》；
[2]、《上海市城市房屋拆迁行政裁决若干规定》；
[3]、《中华人民共和国担保法》；
[4]、谢在全着《民法物权论》；
[5]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释；
[6]、刘贵祥着《抵押权物上代位理论与实务问题研评 》；
[7]、上海市城镇廉租住房试行办法。
