[摘 要]在当前我国农村土地立法当中，对农地使用权的流转问题如何规范一直存在争议，立法中严格限制其自由流转的做法与现实中自发的农地使用权的交易机制形成巨大反差。本文以宅基地使用权的流转为视角，探讨了对农地使用权流转加以严格管制的错误逻辑和危害，并通过“以自由看待发展”的思想阐述允许农地使用权自由流转的正当性。
[关键词]农村宅基地使用权 农村土地使用权 和谐社会 自由 发展
对于农村宅基地使用权的流转，我国立法一直缺乏明确的规定，在司法实践中则一直采限制态度1。2005年的《中华人民共和国物权法草案》（以下简称《物权法草案》）对农村宅基地使用权的流转问题专门作出了规定，即第162条：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”该规定秉承了以往的立法、司法实践的思路，将农村宅基地使用权的流转限制在集体内部，而无法进入市场。尽管草案起草过程中对于该条一直存在不同的声音2，最终公布的草案中还是保留了限制农村宅基地使用权在城乡间流转的条款，这似乎对宅基地使用权的流转问题给出了立法者的权威意见。然而，在我国广大农村特别是城乡结合部，宅基地使用权流转的现象却是大量存在。目前，广东、浙江、上海、山东、河北、湖北等地都已经出现集体建设用地使用权（包括宅基地使用权）交易的隐形市场，它们试图突破原有的法律规定的限制，尝试建立新的农地流转法律机制3。
法律对农村宅基地使用权的限制性规定导致了两方面的后果：其一，农村宅基地使用权无法进入市场自由流转，其价值无法通过市场来得以实现；其二，法律供给与现实需要的差距使得自发的流转机制无法纳入正式的法律制度当中，因农村宅基地使用权流转产生的纠纷无法得到法律的救济。这两个后果显然背离了我国市场经济发展趋向和立法者的初衷。不难看出，农村宅基地使用权流转问题是在城市——农村二元社会结构下中国农地使用权状况的缩影，对农地使用权（包括农地承包经营权、农村建设用地使用权等）而言，究竟是以严格管治的态度限制其流转，还是以开放的态度允许其自由进入市场流转？已成为一个纠缠于中国农村土地制度改革和发展中的“哥迪阿斯之结”。本文将以农村宅基地使用权的流转为研究视角，对农地使用权的流转以及与其相关的深层次问题展开探讨，并就此求教于各位专家。
一、农村宅基地使用权流转问题的立法逻辑评析
对于农村宅基地使用权的流转，学者多从民法和经济学的角度加以阐释，笔者认为，该问题不仅仅是个民法或经济问题，在某种程度上农村宅基地使用权的流转也是一个宪法问题，即中国人是否能够平等地享有权利？对于这一问题的回答将直接影响到立法的正当性和合法性。改革开放以来，市场经济思想深刻的影响到中国社会，但因为中国特殊的体制使中国城市成为市场制度的受益者，而对农村而言始终有一种无形的幕障将它与外来的市场信念与经济制度相隔离。在土地使用权流转问题上，城市国有土地使用权可以自由交易，同样是建设之用的宅基地使用权却一直排斥在市场之外，这显然有违我国宪法和法律所追求的平等性原则，为什么一种明显违背宪法上平等原则的制度安排能够堂而皇之的出现在立法当中？其背后的思想逻辑值得探究。
有人看来，对宅基地使用权交易的管制是缘于对中国农民的关心和担心，然而，在某种程度上这种产生关心和担心的逻辑却是无法经得住推敲。这一逻辑的起点是为保护农民的根本利益，即担心一旦宅基地使用权可以走向市场，农村的土地将很快被城市的人所霸占侵吞；担心农民失去房屋和宅基地将不可避免地成为城市无业游民；由此进而担心农民到城市找不到工作成为危害社会的隐患，由于这些担忧和对农民利益的关心因此禁止农村宅基地使用权进入市场交易仿佛成了不二的选择。
笔者认为，这种逻辑不仅错误而且自私：如果我们因为担心城市居民下岗失业，然后卖房卖车进而流离失所，所以禁止城市居民处分其住房和汽车；由于担心城市居民下岗失业成为社会隐患，所以无论如何也不能让企业破产，人员失业；因为担心经济混乱所以坚持计划经济体制......我们会说这种逻辑何其荒谬，然而，当它被应用在农民身上时却是那么大义凛然。
贯彻这种逻辑的后果是与市场经济发展相背离，与农民作为一个群体的利益相冲突。可以设想，尽管我国有的农村地区土地撂荒严重，农村的荒旧住宅众多，大量荒山荒沟无人开发，仅仅因为担心城市居民到农村居住而损害农民利益，故而禁止城市居民在农村买房，禁止他们投入到农业生产中，这显然不合情理。对于农民而言，以保护其利益为名来限制其自由处分宅基地使用权的权利，无异于用目的的正当性来说明手段的正当性，在哈耶克看来这是对个人主义道德的违反，4以此作为限制宅基地使用权流转的理由无法让人信服。
二、构建“和谐社会”背景下的宅基地使用权流转问题
构建和谐社会专题研讨班上的讲话着重提出“在我们这样一个农民占多数人口的国家里，农民是否安居乐业，对于社会和谐具有举足轻重的作用。要坚持把解决好‘三农’问题作为全党工作的重中之重，坚持统筹城乡发展，充分发挥城市对农村的辐射和带动作用，充分发挥工业对农业的支持和反哺作用，逐步建立有利于改变城乡二元经济结构的体制，稳定、完善和强化对农业的支持政策，加快农业和农村经济发展，努力实现农民收入稳步增长，促进城乡良性互动、共同发展。”讲话渗透着对农民和农村社会的关切，也反映了党和政府开始认识到在顽固的城乡二元结构下构建和谐社会将难以实现。
农村土地是农民的重要的生存保障，如何抵抗形形色色的吞噬农地行为以保护农民的生存利益？如何更好的发挥农地的市场经济价值而不是单纯的生存保障价值，并进而从根本上打破城乡二元隔离的社会结构，让农民不再是一种身份而成为一种职业？这些宏观的问题在法律上被具体到农村土地集体所有权制度、农地承包经营权制度、宅基地使用权制度等等一个个鲜活的制度中去。就我国立法而言，应该说以《物权法草案》为代表的诸多法律规范较全面地回应了农村土地问题，从所有到利用皆作出了规定，可以看出立法者在促进农地流转、实现土地价值最大化方面做出的努力。然而，在这些立法规范当中仍然能够看到城乡二元社会隔离思想的影子。如前所引的《物权法草案》第162条对农村宅基地使用权流转的规定便是其中的典型，与其相类似的还有担保法第37条，《物权法草案》的第137条5：在这些规范中我们看到一个潜规则在支配着我们：中国人要么做农民，要么做城市人，两种人无法兼容。如果说中国的户籍、（城市）社会保障等制度是断绝了农民转化城市人口的企图，那上述所列举的法律规范则从另一个角度强化了这种不兼容性。 [page]
历史和现实已经昭示中国的城乡二元结构是一种反人类的制度设计，作为一个历史的怪胎，它的危害已广为人们所批判。该制度本能的排斥自由和平等的法律价值，也与市场经济发展相绝缘。市场经济要求包括农村宅基地使用权在内的财产能够在市场中自由流通，并且以自发的需求来决定流通的方向，而城乡二元结构的隔离在很大程度上扼制了宅基地使用权、农地承包经营权以及劳动力等财产的自由流通。农地使用权的非流通性导致其无法实现价值最大化，对于农村土地有人担心农地使用权的流通性会导致耕地的流失和农民生存保障的丧失，此种担心不无道理，但是我不禁要问：禁止农村土地承包经营权流通就能避免耕地流失么？非也。避免耕地流失的根本在于严格限制耕地用途的转变，至于耕地是否自由流通则是如何更好地发挥出耕地效用的问题。另外，宅基地已经成为非耕作的建设用地，它不再具备农业生产价值而成为住宅，不让它进入城镇市场交易非但不能从根本上解决农民社会保障问题，反而将农民的一条融资途径堵死，并且可能形成极其不公平的利益格局。在我国诸多城市化进程较快的城镇，郊区农民在“有幸”被城市化的过程中会发现自己的住房因为是集体所有的宅基地所以价格与同地段的国有土地要便宜很多，一旦土地被征收、房屋被拆迁，农村土地的国有化粉刷宣告完成，随后房地产开发商的演出开始了，地价和房价比“粉刷”前猛涨若干倍，整个过程中吃亏的是农民。
简单化的禁止宅基地使用权等农地使用用权在城乡居民之间流通，等于是强行阉割了它们天然的商品属性，这种一刀切的方式是城乡二元结构思维模式的继续，这种制度规范无益于打破中国两个社会的对立，无益于中国和谐社会的构建和发展。
三、以自由看待发展——农地使用权流转的自由趋向
“以自由看待发展”是1998年诺贝尔经济学奖获得者阿马蒂亚•森所倡导的核心思想，在他看来，应当以自由看待发展，自由不仅仅是我们欲达到的发展目标，在很大程度上自由也是我们发展的重要手段，一种自由可以大大促进另一种自由。6阿马蒂亚•森始终关注第三世界国家中贫穷和受剥夺的人群，他的思想对于解答本文开始时提出的中国农村土地制度改革和发展中的“哥迪阿斯之结”不无启发。
自由被谈论得太多说明它被实践得太少，就我国农地使用权流转问题的解决而言，要实现以自由促进发展的目标，笔者认为下述两点是我们必须直面的：
其一，在思想层面，城市居民（包括立法者）需要抛弃因为不合理的制度安排所产生的虚假的优越感以及以保护农民利益为起点，到剥夺农民权利为结果的逻辑。每个人都是其自身利益的最佳判断者，无论他是生活在城市还是乡村，给与农民处分其农地使用权的自由，并不必然导致这些农民无法生存和社会大乱，反而言之，将剥夺农民的自由处分权也并不必然会保障他们的生存利益和发展诉求。从经验的角度来看，中国农民从来就不缺少自发的自由信念，历史上自由的斗争往往从农村燃起，安徽凤阳小岗山的改革便是明证。因此，尊重农民自己的选择，从思想根源上重视农民自发的自由信念和制度安排，为其提供更多的自由将会比用法律将他们禁锢于土地上更有助于农民和农村的发展。
其二，在制度建构层面，我们需要进一步深刻检讨城乡二元社会结构的弊病，立足于为扩展农民的自由来进行制度设计。这首先需要在农地立法问题上为农地使用权的自由流转提供制度支撑，主要体现在，在法律上允许农地承包经营权和宅基地使用权等建设用地使用权的自由交易，并赋予农民法律权利来保障农民自已从交易中获得的利益。其次，对于社会保障、户籍制度等其他配套制度而言，应该做出有利于打破城乡二元社会结构对立的制度安排，为放弃农地使用权的农民提供自由进入城市的劳动市场、寻求就业机会乃至失业的制度保障；最后，基于我国农业健康发展、农村土地管理以及耕地保护的考量，需要完善我国的土地管理制度，以保证通过交易获取农地的人能够按照规定的用途来使用和开发。通过上述法律制度的安排将有助于实现农民和城镇居民间平等的博弈，并进而促进农村和城市的公平的利益格局和共同发展。
注释:
1参见最高人民法院《关于公民对宅基地只有使用权没有所有权的批复》（1986年11月14日，1986）民他字第33号。
2《关注物权法：禁止城里人在农村买宅基地受质疑》
3陈小君等著《农村土地法律制度研究—田野调查解读》，中国政法大学出版社2004年版。
4哈耶克：《通往奴役之路》，王明毅等译，中国社会科学出版社1997年版。
5《担保法》第37条：下列财产不得抵押：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；《物权法草案》第137条：承包期内的土地承包经营权人全家迁入设区的市，享有城市居民社会保障待遇的，应当将承包地交回发包人。土地承包经营权人不交回的，发包人可以收回承包地。
6参见阿马蒂亚•森：《以自由看待发展》，任赜、于真译，中国人民大学出版社2002版。
