户的视角下农村宅基地使用权取得研究

户的视角下农村宅基地使用权取得研究
周洪亮,陈晓筠
内容摘要：目前，农村宅基地使用权的取得比较混乱。现行立法对户的内涵的界定比较模糊，使得“一户多宅”现象较为突出。房屋继承后，“地随房走”原则的贯彻，促使“一户多宅”现象更加严重。宅基地使用权获得后，有时并不立即建造房屋，造成宅基地使用权取得与建造房屋的目的相脱离。法律应该对宅基地使用权的取得与房屋的建造之间应该规定一定的期限。农村因继承房屋而能否实际取得宅基地使用权要具体分析。农村宅基地使用权的取得需要通过立法进一步完善。
关键词：宅基地；宅基地使用权；房屋；户；一户一宅
人们的工作与生活，离不开特定的活动中心，即需要一定的住所。在特定的住所，为实现安居乐业的梦想，需要一座能“挡风遮雨”的房屋。房屋不是空中楼阁，需要占用一定的空间，因此宅基地的概念与功能得以张显。在人口数量众多，土地资源相对紧缺的国情下，构建一套科学合理的宅基地使用权制度利于以有限的资源创造最大的效益，并实现社会的和谐与可持续发展。但我国目前的宅基地使用情况，特别是农村的宅基地使用情况比较混乱， “宅基地超标、一户多宅、因继承而导致的宅基地闲置、城乡户籍迁移导致的宅基地闲置、农民外出打工导致宅基地‘季节性’闲置”[1]以及一户多处地基[2]等现象突出。这些现象出现，不利于节约土地资源，影响社会可持续发展。欲解决这些问题，我们认为除了消除土地管理方面存在的弊端之外，还需要加强立法，以规范宅基地使用权的取得。
一、农村宅基地使用权的内涵及其主体和范围
农村宅基地，是指农村集体经济组织为满足本集体经济组织内成员的生活需要和从事家庭副业生产的需要而分配给户使用的宅基地及附属用地。宅基地包括建了房屋的土地、建过房屋但已无地上覆盖物而不能居住的土地以及准备建设房屋的规划地三种类型。附属用地一般是指“自然附属用房、庭院和历年来不用于耕种的生活用地以及生活用房中的生产场地。”[3]
宅基地使用权[4]是指农村居民及少数城镇居民为建造房屋而对宅基地所享有的占有、使用的权利。宅基地使用权可以分为两种：即农村宅基地使用权和城镇宅基地使用权。本文谈到宅基地使用权时，仅指农村宅基地使用权。宅基地使用权为中国特有的法律概念，[5]在属于大陆法系的许多国家和地区一般用地上权制度来规范为保持建筑物、工作物以及林木而使用他人土地。英美法系国家“由于不存在土地的物权性利用与债权性利用之对立，因此英美法所谓土地之利用，仅指通过创设租赁（lease）关系而对土地的债权性利用，并无土地的物权性利用制度。”[6]我国宅基地使用权的制度设计,可以借鉴或参照大陆法系的地上权制度。
农村宅基地使用权是指宅基地使用权人依法对农村宅基地所享有的土地占有和使用的权利，包括有权自主建造房屋以及房屋附属设施。其中宅基地使用权人，为农村村民。但是，我国在一定历史时期曾经承认城镇居民对宅基地的使用权。1986年制定，1988年修订的《中华人民共和国土地管理法》第41条和1991年制定的 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26和第27条承认城镇非农业户口居民和回原籍乡村落户的职工、退伍军人和离退休干部以及回家乡定居的华侨、港澳台同胞使用集体所有的宅基地的权利。但是，1993年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》（国办发[1993]39号）提出：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地证和房产证。”此通知的发布，表明国家对城市居民在农村使用宅基地的限制。1998年修订的《土地管理法》废除了城镇非农业户口居民享有宅基地使用权的规定。2004年10月《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）进一步申明：“改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。”《物权法草案》第162条也明确规定：“宅基地使用权人经本集体同意可以将建造的住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。禁止城镇居民在农村购置宅基地。”
宅基地使用权所涉及的土地范围不仅及于地面，而且及于地上、地下。宅基地使用权是为建造房屋而在集体所有的土地上设定的权利。集体所有的土地，相对于房屋所有权人而言亦为他人的土地。“在他人土地上，乃表示地上权系以土地为标的物，非谓地上权仅限于土地之上设定之。在土地上空或地下，均得为地上权的设定。”[7]宅基地使用权的权利范围及于地下、地面以及地上，扩大了土地的承载能力，提高了土地的利用价值。比如：农村居民在其宅基地范围内挖水井、建地下室等权利的行使依赖于地下；而在屋顶上设置太阳能装置、乘凉装置等权利的行使则依赖于地上。
二、宅基地使用权与房屋建造期限的关系
宅基地使用权的发生，离不开建造房屋的目的。宅基地使用权一般应在建造房屋之前就经过有关部门批准而依法取得。《土地管理法》第62条第3项规定：“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”为了发挥基地使用权的制度价值，宅基地使用权取得后,房屋的建造应该规定一定的期限。目前，我国对于宅基地使用权的取得与房屋的建造期限之间的关系，在立法上基本处于空白状态。这种立法的欠缺，加剧了农村中的宅基地取得的混乱状况。根据我们的调查，许多农民取得了宅基地使用权后，并没有立即建造房屋或者仅仅建造了地基而未完成房屋的其他方面的建造。这实际上导致了农村宅基地的闲置，没有发挥好土地的价值。我们认为应当从以下两个方面加强对宅基地使用权取得与房屋建造期限的规制。
第一，应当对宅基地使用权取得之后到房屋开始动工之前的期间，进行法律规范。宅基地使用权人在取得宅基地使用权后，应该及时建造房屋，以免造成土地的闲置浪费。宅基地使用权作为一种用益物权，其本位价值在于“用”而不是“有”，仅“有”而不“用”，土地的利用价值难以发挥。但是宅基地使用权人，如果取得宅基地使用权后迟迟不建造房屋，宅基地使用权人的权利是否消灭，我国现行法律对此没有规定。许多宅基地使用权人获得了使用权后并没有及时建造房屋。究其原因，除了宅基地使用权人取得权利后无钱建造房屋外，房屋的区位优势作用显得越来越重要。随着市场经济的发展，处于不同地段的农村的宅基地使用权展现出不同的区位价值。交通便捷、环境优美的地段，倍受人们的青睐。为了获得良好的地段，人们争先恐后获得宅基地使用权，但权利获得后，有些户并没有及时建造房屋，有些户仅仅建造了地基。[8]我们认为：法律应该对此进行规范，可以规定宅基地使用权人取得宅基地使用权后，在一定期限内建造房屋；如果超过此期限，则收回其宅基地使用权。[page][page]
第二，法律应该对房屋开始动工到房屋建造完成规定一定的期限。目前《土地管理法》等有关的法律对此并没有进行规制，仅仅有些地方政府规章对此有所涉及。例如：《宁波市农村宅基地管理办法》（宁波市人民政府令[2001]第93号）第21条规定：“农村村民建造住宅应当在动工之日起一年内竣工。因特殊原因无法按期竣工的，报乡（镇）人民政府同意，可延长竣工日期，但最长不得超过一年。”同时，本办法第27条规定：“违反本办法第21条规定，建房未按期竣工的，由县（市）、区土地行政管理部门给予警告，并可处2000元以下的罚款。”这两条规定规制了房屋开始动工到房屋建造完成这一期间，却忽视了宅基地使用权获得之日到房屋建设动工之日这一期间。
我们认为，今后的物权立法可以借鉴《宁波市农村宅基地管理办法》对房屋开始动工到房屋建造完成这一期限作出规制，同时还应当对宅基地使用权取得之后到房屋开始动工之前这一期间作出规制。这样的规定既可避免农村宅基地使用权取得方面的混乱现象，又可避免农村土地的闲置浪费从而节约土地资源。
三、与户有关的宅基地使用权的取得
（一）户的出现是宅基地使用权的常规取得方式
户与宅基地使用权的取得紧密相连。我国《土地管理法》第62条第1款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”此外，许多部门规章和地方政府规章对“一户一宅”原则进行了贯彻。比如：国土资源部制定的《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土资发[2004]234号）指出：“坚决贯彻‘一户一宅’的法律规定。农村村民一户只能拥有一处宅基地，面积不得超过省（区、市）规定的标准。”山东省人民政府制定的《山东省关于加强农村宅基地管理的通知》（鲁政发[2001]89号）指出：“农民建房实行一户一宅制。”因此，作为一个独立的户有权取得一处宅基地使用权。
现行法律对“户”[9]这一术语多有涉及，但没有一部法律阐述其具体的内涵。现行法律要求宅基地使用权的取得必须以户为单位，因此对户的内涵的界定直接关系到法律的适应。据我们观察，许多农村宅基地使用权的混乱现象的致发因素应追溯于对“户”这一概念的理解差异。
1958年制定的《中华人民共和国户口登记管理条例》对户这一概念的内涵有所涉及。但是本条例制定的初衷是满足户口行政管理的需要，而不是为了规范农村宅基地使用权。《中华人民共和国户口登记管理条例》第5条规定：“户口登记以户为单位。同主管人共同居住一处的立为一户，以主管人为户主。居住在机关、团体、学校、企业、事业等单位内部和公共宿舍的户口共立一户或者分别立户。户主负责按照本条例的规定申报户口和登记。”我们认为，此处对户的界定，实际上包括三种情形：一是共同生活户，同主管人共同居住一处，具有血亲或者姻亲关系；二是单独生活户，独居一处；三是共同事业户，因某共同目的而联结在一起。因此，户的内涵要比“家”的含义广泛。“家”一般是以血亲或姻亲关系为纽带的组织体。现行法对宅基地使用权的配置实际上仅包括共同生活户和单独生活户，而将共同事业户排除在外。而1991年制定的《中华人民共和国土地管理法实施条例》实际上承认共同事业户有使用宅基地的权利。该条例第29条规定：“农村承包经营户、个体工商户从事非农业生产经营活动，应当利用原有宅基地；确需另外使用集体所有的土地的，必须持有有关部门批准文件，向土地所在的村农民集体经济组织或者村民委员会或者乡（镇）农民集体经济组织提出用地申请，由村民代表会或者乡（镇）农民集体经济组织讨论通过，经乡（镇）人民政府审查同意后，由县级以上地方人民政府按照省、自治区、直辖市规定的批准权限批准。”1998年制定的《中华人民共和国土地管理法实施条例》则将共同事业户的宅基地使用权划归到建设用地范畴。其第4条第2款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由土地所有者向土地所在地的县级人民政府登记造册，核发集体土地使用权证书，确认建设用地使用权。”
我们认为《中华人民共和国户口登记管理条例》对户的界定还不完善。农村申请宅基地使用权建造新房时，父母与子女通常共同居住在一栋房屋。根据《户口登记管理条理》对共同生活户的规定，父母与子女共住一栋房屋，应为一户。《土地管理法》等相关法律规定“一户一宅”。因此，当父母与子女共同居住于一栋房屋时，即为一户时，不得另行申请宅基地使用权。如果另行申请宅基地使用权，则一户实际上拥有两处或者多处宅基地使用权。因此在现有的法律规则下，农村村民要想获得宅基地使用权，只能通过单独生活，作为单独生活户才能申请宅基地使用权。但是据我们观察，当农村居民与子女共同生活时，子女通常获得了宅基地使用权[10]，致使法律的理想与现实的运作背道而驰。如果严格遵循法律的规定，而子女又不能或者不愿单独生活，则中国目前二世同堂、三世同堂、四世同堂乃至五世同堂的现象应该比比皆是。但是据我们观察，这种现象却越来越少。首先，因为房屋面积有限，无法容纳如此之多的人口。其次，经济条件的改善使农村村民有能力建造新房。再次，人们追求独立、自由乃至避免纠纷的心理，使人们乐于申请宅基地使用权而建造自己的房屋。面对如此的悖论，我们认为要么对户的概念作出扩大解释，要么对“一户一宅”原则作出例外规定。
第一种可行性思路的探讨——坚持“一户一宅”的原则，而对户的概念作出扩大解释。我们认为可以在法定成年年龄与法定婚龄之间内选择一个恰当的点，作为子女可以独立建户的一种例外规定。这个恰当的点，不宜由国家法律作出统一的规定，而由法律授权地方制定地方法规，对其进行界定。而在日本，认为法定年龄以下也可以独立建户。“日本的法定成人年龄为20周岁，不过男子满18周岁，女子满16周岁以后，如果双方父母同意，就可以结婚并申请另立户籍，同时，在法律上他们就被视为成人了。”但是我们认为，根据《民法通则》第11条和《婚姻法》第6条的规定，这一点应该在18周岁以上，20周岁以下；或者18周岁以上，22周岁以下这两个区间内作出选择。我们之所以认为应在法定年龄之上选择某一时间点，作为独立建户的要件，基于以下两方面的考虑：一是，考虑到我国青少年本身的自立能力；二是我国人多地少的国情下，更应该珍惜土地资源。如果在法定成年年龄以下就允许使用宅基地可能造成耕地的过度占用。在法定婚龄以下选择某一时间点是因为：在农村男女双方，特别是男方，在结婚之前有盖房子的传统风俗与习惯。法律的制定遵循这一传统风俗与习惯更能体现法与习惯的契合，便于法的实施。因为在被认可的法的社会渊源中，经济习惯可谓最典型了。[11]法律对可以独立建户的立法规定属于授权性规范，当农村村民的年龄达到法定年龄点之后，有自主选择是否独立建户的权利。[page][page]
第二种可行性思路的探讨——坚持现行法律对户的界定，而对“一户一宅”原则作出例外规定。法律可以规定当农村村民达到某一特定年龄，便享有申请宅基地使用权的权利。这一年龄也应该在法定年龄以上，法定婚龄以下选择。这一年龄由地方法规或地方政府规章作出规定较为恰当。这样的立法理由与第一种可行性思路相同。这种思路的特点是户内涵不需要改变，仅仅对宅基地使用权的主体范围扩大。比如：山东省人民政府制定的《山东省政府关于加强农村宅基地管理的通知》（鲁政发[2001]89号）指出：“农村建房实行一户一宅制。凡年满20周岁、在本村落户的农村公民，可凭身份证按照有关程序申请一处宅基地，宅基地面积标准要符合《山东省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》的有关规定。鼓励子女与父母同宅。”这一规定就是对“一户一宅”原则作出的例外规定。
（二）继承与宅基地使用权的取得
具有特定身份关系的自然人一方的死亡，往往会导致继承的发生。我国《继承法》第3条将遗产界定为公民死亡时遗留的个人合法财产。户对宅基地只有使用权而无所有权，因此农村宅基地不能作为遗产被继承。房屋属于农村居民的个人合法财产，可以作为遗产被继承。房屋经过继承，继承人取得其所有权。但房屋与土地紧密结合，继承人如果根据“地随房走”的原则一概取得宅基地使用权，也会导致宅基地使用权取得与法律规定的“一户一宅”原则相矛盾的现象发生。
宅基地的继承，根据继承人是否为本集体经济组织成员，可以分为本集体经济组织成员的继承和非本集体经济组织成员继承两类。根据本集体经济组织成员接受继承时是否拥有宅基地使用权，又分为已有宅基地的继承和无宅基地的继承两类。根据“一户一宅”原则，当继承人为本集体经济组织成员且无宅基地时，继承人依法取得宅基地使用权。当继承人为本集体经济组织成员但有宅基地时和继承人非为本集体经济组织成员时，继承人能否取得宅基地使用权，需要具体探讨。
当继承人为本集体经济组织成员且有宅基地时候，根据我们的调查，继承人实际上在不需要支付任何费用的情况下，仍能取得宅基地使用权。这实际上导致“一户多宅”的现象，与《土地管理法》确立的“一户一宅”原则不符。我们认为对此不能一概否定而应具体分析。根据一户之内是否有成员符合法定建房年龄，可以分为两类。第一，如果一户之内有的成员达到法定建房年龄，可以取得宅基地使用权。这样一方面可以发挥原有旧房的作用，另一方面可以避免新的宅基地被占用。第二，如果一户中没有成员的年龄达到法定建房年龄，应该加强对其取得宅基地使用权的法律规制。或者向房屋继承人收取必要的宅基地使用权费，或者要求继承人在一定期限内将房屋转让给本集体经济组织内无宅基地的其他成员。
当继承人非为本集体经济组织成员时，继承人可以取得房屋所有权，但对于是否能取得宅基地使用权需要具体分析。根据继承人是否为城镇居民，可以将宅基地使用权取得分为城镇居民的宅基地使用权取得和其他经济组织成员的宅基地使用权的取得。当继承人为城镇居民时候，现行的法律、法规和规章，禁止城镇居民取得宅基地使用权。同时，司法上也严格遵循了立法规定。[12]但房屋与宅基地不可分离，我们建议通过要求继承人限期转让房屋，如果期限届满而无人认购时，可以由集体经济组织按合理价格购买继承人的房屋。
当继承人为其他经济组织成员时，现行的立法对此没有作出具体规定。根据《物权法草案》第162条的规定：“宅基地使用权人经本集体同意，可以将建造的房屋转让给本集体内符合宅基地使用权分配条件的农户；住房转让时，宅基地使用权一并转让。”从这一条的规定来看，似乎立法趋势是将宅基地使用权流转限于一个集体经济组织内部。有些地方政府规章对此也有涉及。比如：《山东省政府关于加强农村宅基地管理的通知》（鲁政发[2001]89号）规定：“非本村户籍的公民，一般不得申请宅基地，因故确实有需要的，必须有户口迁移证明，方可安排一处宅基地。”从山东省的规定来看，当继承人为其他经济组织成员时，要取得宅基地使用权，必须将户口迁移到继承房屋所在地的集体经济组织。因此我们建议在物权立法中，应该规定以房屋在本集体经济组织内部流转为原则，如果其他经济组织成员将户口迁移到本集体经济组织，那么该成员也有权申请宅基地或者通过继承享有宅基地使用权。
四、结语
农村宅基地使用权的取得由于立法滞后等原因造成实务操作中比较混乱。一户多宅，或者有宅基地使用权但是不建造房屋的现象经常出现。目前立法对户的界定还是比较模糊，使“一户一宅”立法原则缺乏可操作性。我们提出了对户的概念作出扩大解释，或者对“一户一宅”的立法原则作出例外规定的立法建议，来消除法律的规定与现实的运作之间的冲突。在农村，房屋的继承实际上导致宅基地使用权的取得，导致“一户多宅”现象的出现。因此，不能一概贯彻“地随房走”的原则，而应分具体情形讨论。有些村民取得宅基地使用权后，并不立即建造房屋，导致了土地资源的闲置，这种现象也应该在物权立法中加以规范。房屋继承能否随之也取得宅基地使用权需要具体分析，而不能一概否定或者一概肯定。通过农村宅基地使用权取得方面的研究，可以窥见中国物权方面的立法实际上还比较脆弱。因此，我们应该在借鉴国外立法经验的基础上，加强包括土地在内的物权方面问题的实际调研和立法研究。