农村宅基地使用权流转分析
发布时间：2008年9月3日 16:30:00
内容提要：市场经济体制的确立和工业化、城市化进程的加快使宅基地使用权制度存在的基础发生了深刻变化。土地增值的拉力及工业化、城市化的推力，导致宅基地制度选择空间扩大，宅基地使用权流转制度变革的摩擦成本降低，潜在收益增大，宅基地使用权自由流转成为正确的选择。应完善宅基地创设方式，解除对宅基地使用权自由流转的限制，合理分配流转收益，并完善宅基地相关管理制度。
关键词：宅基地使用权；流转；必要性；对策
农村宅基地使用权能否自由流转问题是物权法制定过程中争论最激烈的问题之一。《物权法》虽然对宅基地使用权专设一章，但只有区区四个条文，并且第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定”，赞成和反对宅基地自由流转的人都能从这一规定中找到依据，宅基地流转问题仍然没有解决，期待理论上的进一步深入研究。
一、关于宅基地使用权自由流转的争论
目前我国学者对宅基地使用权自由流转流转存在赞同和反对截然不同的两种主张。
主张禁止流转：（1）宅基地使用权是农民的基本生活保障和安身立命之本，禁止宅基地使用权的流通是为了保护农民的生存权，允许转让，可能导致农民流离失所；（2）农民的宅基地使用权是一种福利，是通过分配无偿取得的，这个限制体现了社会正义；（3）在农民无偿取得宅基地使用权的现行土地分配制度下，自由转让将为农民非法骗取宅基地牟利提供激励，从而导致农业用地锐减，加大粮食危机的可能；（4）宅基地自由转让将使房产行业的商人、掮客和投机者纷纷到农村购房购地,一方面大规模剥夺农民，另一方面冲击了城市房地产市场。[①]
主张宅基地使用权可以自由流转的学者认为：（1）并非所有的宅基地使用权都是有偿取得的；（2）宅基地和其上的房屋是联系在一起的，现实中农民存在转让多余的房屋以及解决融资问题的必要；（3）保障农民有房屋是保障农民基本生活条件的需要，但是不能通过限制或禁止农民房屋的交易来实现，对农民生存的保障有赖于各种社会保障措施；（4）每个人自己应该比他人更了解自己利益所在，立法者以农民为没有理性的人而主动充当其监护人，实际是致命的自负，因此关于农民流离失所的担心是多余的；（5）如果是为了保护农民的利益，真正的症结不在于防范城市居民对于集体土地的“侵入”，而在于防范国家和行政机构对于集体土地的“侵入”和肆意剥夺，后者才是真正的农民利益的威胁所在；（6）仅在农民所在集体内符合宅基地使用权分配条件的农户间流转，无法形成有效的市场，无法体现房屋的实际价值，会损害出卖人的利益，而房屋和宅基地使用权的自由转让有利于促进农村富余劳动力向城市的转移，有利于缓和经济发达地区土地供给不足与农村土地资源浪费之间的矛盾，加速城市化进程，打破城乡分割的二元社会结构。[②]
对上述两种观点进行比较，可以发现，目前学术界对宅基地能否流转的理由主要停留在就法论法的层面，忽略了对我国宅基地使用权制度宏观背景考察，缺少对经济社会转型过程中影响宅基地使用制度改革各种因素的综合分析，因此与农村的具体情况、与我国农村、农民在转型期对农村土地法律的真实需求有一定的距离。本文试图抓住中国社会转型这一时代特征，对宅基地使用权流转问题做一个法和经济学的综合分析。
二、宅基地使用权自由流转的必要性分析
上世纪五六十年代，与我国优先发展工业的战略和城乡分割的二元结构相适应，为了给予农民基本生存保障并将农民固定在土地上，我国宅基地采取了集体所有而由农民无偿、均分使用的行政调配方式，宅基地使用权带有强烈的成员权福利性质，流转受到严格限制。[③]这种状况一直延续到现在。在计划经济体制下，商品交易不发达，城乡分割严重，宅基地的财产性质并未彰显，农民没有将宅基地进行流转的经济冲动。但近年来，随着市场体制的建立和完善、工业化、城市化进程加速，经济高速发展，我国正在经历重大的经济、社会转型，原有宅基地使用制度赖于生存的经济、社会条件正逐步丧失，允许宅基地使用权自由流转是必要的、可行的。
1、土地增值收益成为宅基地使用权自由流转的拉力
在市场经济条件下，资源的配置服从效率标准，一切稀缺资源优化配置的必要途径是有偿使用并按市场需求流动或转让。[④]土地市场也不例外，以市场配置土地资源的机制已初步建立，土地要素可以根据市场需求而自由流动、合理配置。随着城镇化、工业化进程的推进，大量外来资金与人口涌入郊区和农村，使集体土地的价值迅速提升，在城镇周围以及乡镇企业发达地区，非农建设用地与种植业农用地之间的收益差距显著。一方面，农用地与非农用地的比较收益差距驱动了集体土地利用结构的变化，使得农用地不断向建设用地转化；另一方面，国有建设用地与集体建设用地之间巨大的利用效益的差距，推动了集体建设用地（包括宅基地）在农民个人和集体经济组织与其他单位和城市居民之间的流动，进而形成集体建设用地市场。[⑤]宅基地使用权的财产属性逐步彰显，在城市郊区和经济相对发达的乡镇，农村宅基地流转逐渐盛行，已呈不可逆转的发展趋势。各种土地主体通过流转来获得相关土地收益的主观愿望也越来越强烈，宅基地的自发交易越来越多。根据市场需求来优化土地资源配置、允许宅基地使用权自由流转以实现农民的土地收益已经成为当前宅基地使用权制度创新的重大推动力量。
2、城乡一体化为宅基地使用权自由流转的推力
首先，城乡一体化要求城乡土地平等。从性质上说，农村宅基地和城市房屋宅基地都是建设用地，都可以进行房产开发，但在传统计划经济体制下，城乡房地产市场之间壁垒森严，集体土地只有经过征收才能进入市场。政府依靠手中的权力用很低的价格征地以获取土地增值收益，并把农民排除在分享土地增值收益之外，造成了城乡土地不平等、土地资源配置低效、农民权益严重受损等诸多问题。随着城市化的纵深推进，原有的城乡壁垒被打破，城乡居民的法律地位、权利义务逐渐平等。反映在土地权利方面，就是要消除对集体土地的歧视，允许宅基地自由流转，赋予宅基地与国有土地“同地、同价、同权”的平等地位。[page]
其次，城乡一体化要求建立城乡统一的土地市场。城乡土地市场原本就是一个完整、统一的系统，但在计划经济年代被人为的割裂开来。随着城乡一体化进程的加快，城乡人口的流动增多，要求城乡房地产自由流通。建立城乡统一的土地市场有利于从全局即整个国民经济高度和中长期社会经济发展的需要出发制定城乡土地利用规划和科学的土地供应总量计划，优化土地资源的配置，既保证农村经济发展的需要，又保证城市经济发展的需要，促进城乡经济持续健康发展。
第三，农村社会转型使宅基地使用权自由流转具备了社会条件。城乡一体化进程的加快使农村社会发生了重大变化。农村人员结构方面，城市老年人口、富裕人口、高知识人口中开始出现居所从城区向郊区、向更宜居的农村地区迁移的趋势，乡村实现了农业人口与非农业人口的居住融合。农民收入构成方面，非农收入成为主要来源，宅基地的福利性和社会保障功能逐步淡化。农村社会保障方面，我国正在建立城乡一体化的社会保障体系，到2020年我国社保体系将基本覆盖城乡，这使农村土地的保障功能逐步剥离，土地还原为生产要素和财产功能。这些变化使宅基地使用权上市流转具备了社会条件。
3、宅基地使用权自由流转的具备了合理性
通过制度创新，允许宅基地使用权自由流转对农民、集体和国家而言都是收益大于成本的，是合理的、切实可行的。
(1)现有制度框架内的成本、收益分析
执行现有宅基地使用制度，对集体和农民而言，能保证农民的居住权，使农民得到实物性福利保障，也有利于实现农民平等。但现有宅基地使用制度使集体和农民在市场化、城市化的进程中受损严重，成本更高。一方面，市场化、城市化进程的深化使宅基地的价值大为增加，潜在收益巨大，现行制度将宅基地仅仅作为一种资源按福利均等化原则进行分配，其财产性受到限制，资产属性无法显现，集体、农民丧失了其财产的保值、增值功能；另一方面，由于宅基地无法直接入市，只能通过征收途径进入房地产市场，在现有征地制度远远无法补偿农民丧失宅基地的损失的情况下，使集体、农民丧失了工业化、城市化过程中的土地增值收益，遭受重大利益损失。[⑥]
对政府而言，收益有三：现有宅基地使用权制度能够保障农民的居住权和农村社会稳定；把集体土地（包括宅基地）排除在房地产市场之外，政府通过低价征收、高价出让获得了大量的土地收益。但政府的成本更高。首先，无法优化配置土地资源。限制宅基地在城乡间的自由流转，人为地将城市和农村房地产市场割裂开来，使农村很多闲置的房屋无人问津，而城市人口想到农村居住的需求又无法满足，不利于城乡房地产资源的统筹安排、优化配置。其次，政府通过压低征地补偿费虽然获得大量收益，但这只是剥夺、转移了农民的收益，效率并没有提高，反而造成了农民的利益受损，扩大了城乡居民收入差距，政府反过来又要从其他方面对农民进行补偿，经济上得不偿失；更为严重的是，征地引起大量社会问题，成为社会不稳定的重要因素，非经济成本大为增加。第四，由于宅基地等集体建设用地无法直接入市，而征地会带来带量土地收益，地方政府在征地利益驱动下大量非法征地，造成我国当前耕地大量流失，危及粮食安全。[⑦]第五，在城乡壁垒逐渐打破、城乡融合加速、宅基地使用权隐性交易大量存在的情况下强制推行限制流转制度，这又增加了法律的实施成本和监督成本。
（2）允许宅基地使用权自由流转的成本、收益分析
相比之下，允许宅基地使用权流转，情况则会发生根本变化。对集体和农民而言，允许宅基地使用权上市流转可能带来两方面的成本。一是在交易过程中农民所进行的交易、登记成本，但这微乎其微。二是很多人担心农民会不理性的将宅基地和房屋卖掉，会影响农民的居住权和农村社区稳定。但正如本文第一部分所言，“弱者”并非“弱智”，历史证明，中国农民有高度的理性，会合理利用自己的权利，立法者不必杞人忧天。而集体和农民将获得巨大的收益。首先，农民可以将空闲的宅基地、房子出租或卖给城里人获得财产收益；其次，在保证宅基地等集体建设用地和国有建设用地“同地、同价、同权”的前提下，集体建设用地可以直接进入房地产市场，避免征地带来的损害，农民既直接分享城市化带来的土地增值收益，又实现国有土地和集体土地的平等；第三，允许农村宅基地使用权流转，客观上将带来城市人口向农村地区的转移，将为当地的农村带去更多的人才、技术、信息和资本，加快当地农村教育、文化、医疗和乡村工业的发展。
对中央政府而言，表面上，成本包括：一是制度的创新成本和执行成本。由于自由流转只是对宅基地流转限制的解除，总体上还是保留在原有的宅基地使用权制度之内，不需要做大的变革，不用设立新的机构、增加人员，并且由于符合农民利益会得到农民的拥护，因此制度创新、执行成本很低。二是耕地保护政策执行成本的增加。很多人担心，在流转收益的利益驱动下，集体和农民有滥占耕地建房的激励，增加了耕地被占用的风险和保护耕地的压力。[⑧]但实际上可能情况正相反（下面进一步论述）。三是国家土地出让收益减少，部分收益转让给集体和农民。
但政府可能得到的收益更多。首先，允许宅基地入市流转，有利于统筹安排城乡建设用地，由市场配置资源降低了市场上建设用地的均衡价格，有利于土地资源的优化配置，缓解建设用地供不应求的局面。其次，承认现实中已经大量存在宅基地使用权隐性交易，政府可以缓解执法压力，增加税收收入。第三，宅基地直接入市有利于缩小征地范围，一方面有利于规范政府征地行为，缓解滥用征地权给社会稳定带来的冲击，增加政府的威信；另一方面，有利于保护集体和农民的土地权益，还富于民，使农民生活更有保障，从而有利于缩减政府对农村的投入。第四，允许宅基地入市流转，不但不会像人们所担心的那样会增加耕地保护的压力；相反，由于盘活了农村存量建设用地，优化土地资源配置，总体上有利于减少耕地转用的压力，有利于耕地保护。
可见，市场化、工业化、城市化进程的加快使村镇集体土地的价值迅速提升，宅基地使用权有了自由流转的强大推动力，宅基地制度变革的潜在收益日益增加，而城乡分割状态被打破、农村社会保障的逐步建立使宅基地使用权自由流转具备了条件，允许宅基地使用权自由流转成为正确的路径选择。[page]
三、完善宅基地使用权制度的思考
如上所述，允许宅基地使用权自由流转已成为大势所趋，应尽快修改《物权法》、《土地管理法》和相关规定，使宅基地使用权权属制度和相关管理制度都能适应自由流转的时代要求。
1、完善宅基地使用权的创设方式
宅基地使用权是从宅基地所有权中派生出来的用益物权。对于宅基地所有权而言，创设宅基地使用权是所有权权利行使的表现，所有权人原本可以自由决定土地使用权应归何人享有，是否收取费用，但与农民居住保障相联系，我国一直由农村集体给其成员无偿分配宅基地，这是我国特有的宅基地使用权创设的方式。随着社会经济的转型，在宅基地使用权的创设方式上也应进行革新，可以采取渐进的方式进行改革，逐渐还权于民。总体上分两步走：
第一阶段，在2020年城乡一体化的社会保障制度建立之前，在宅基地使用权的创设上还是应该坚持目前按成员均分的做法，但可以由农村集体自主决定是否收取使用费。理由如下：随着城乡一体化进程的推进，城乡人口流动加快，农村宅基地的成员福利性质有所减弱，其财富储存功能、增值功能不断加强，但在2020年城乡一体化的社会保障制度建立之前，农村居民和城市居民在生活保障上还是有很大区别，宅基地仍然担负着保障农民居住条件和农村社区稳定的重要功能，为了保障农民居住条件、农村社区的稳定和农民的既得利益，并使农民平等分享土地的增值收益，在宅基地使用权设定上按成员身份无偿均分仍然有其合理性。但在东部沿海或城市郊区等已经建立农村社会保障体系的发达地方，农村生活已有保障，土地的功能有所转变，相应地，制度上应有选择的空间，由农民自主选择宅基地分配方式。如果经村民大会讨论决定，应允许村集体采取有偿办法在村内分配宅基地。此外，现有宅基地分配制度还存在行政干预过多、分配标准不具体等问题，应将宅基地使用权创设过程还原为农村集体行使其宅基地所有权的民事行为，明确农村家庭（户）为宅基地分配对象，但同时允许农户除了村集体设定以外的方式（如继承）取得宅基地使用权等（从而可能导致一户多宅现象）。[⑨]
第二阶段，在城乡一体化的社会保障制度建立之后，农村居民和城市居民的身份差别基本消失，农民有了生活的基本保障，农村社区的开放具备了条件，在宅基地使用权设定上可以按市场方式面向所有社会成员有偿出让，以提高宅基地的使用效率，增加集体收益；而农村集体以出让价款而不是象现在这样靠实物来保障、改善本集体成员的福利[⑩]；同时，规定同等条件下本集体成员具有优先权，以保持农村社区稳定。
2、解除对宅基地使用权流转的限制
保障农民居住条件和农村社区稳定体现在宅基地使用权的设定环节上，当集体成员以无偿、均分方式取得宅基地使用权或集体将宅基地使用权有偿出让而将价款用于改善成员的福利以后，集体成员的居住保障已经得以实现，集体保障成员居住权的任务就得以完成。因此，无论是通过无偿取得还是出让取得的宅基地使用权都已经与成员福利无关，变成纯粹的财产权利，都可以自由流转，用于各种建设。应修改《土地管理法》、《担保法》等限制宅基地使用权自由流转的规定，从而给城乡建设用地的统一、合理配置以法律支持。
3、完善宅基地流转收益分配制度
在允许宅基地使用权自由流转之后，权利人如果将宅基地使用权单独或连同房屋一起流转，则应在农民、集体和国家之间进行合理的收益分配。
（1）农村集体和农民之间的收益分配
无论是集体成员以无偿方式取得的宅基地使用权，或是在将来农村社会保障制度建立以后以出让方式取得的宅基地使用权，宅基地都可以自由流转，只是取得方式不同，流转的收益分配会不同。以出让方式取得的宅基地使用权，农民已经按市场价格支付了土地使用费，当然可以单独或连同房屋一同流转，其收益归农民所有。以无偿方式取得的宅基地使用权，农民以集体成员身份无偿、无期限使用是合理的，但如果将其流转，农村集体则可以凭借所有者身份分享一部分土地收益，以作为农村集体整体的福利保障，维护社区稳定；作为农民的私有财产，转让房屋收益则归农民单独享有。需要强调的是，农村集体分享土地收益的具体方式和比例[11]，作为民事行为，应该由集体讨论决定，国家不宜干预过多，只要做好规范评估、管理好房地产市场等基础工作就行了。
（2）国家的收益
国家作为管理者，其收益主要体现在税收方面。应建立城乡一体化的房地产税收体系，比如，集体直接出让宅基地进行房产等建设的，国家可以收取所得税等；农民转让土地有增值收益的，国家可以收取土地增值税等。
4、完善相关配套法律制度
在允许宅基地使用权自由流转的同时，应加强对其规制，应采取以下措施：
一是完善价格管理制度。建立集体建设用地估价技术规范，明确不同形式的集体建设用地流转价格的内涵，公布基准地价并根据经济发展和土地市场的供需状况及时进行动态调整，并按照不同用途、不同区域确定切实可行的保护价。
二是严格控制建设用地供给总量。以清理集体建设用地隐性流转市场为基础，提高土地规划编制的科学性、可操作性和衔接性，将集体建设用地供应数量纳入土地供应总量控制中，“两种产权、同一市场”，科学预测市场需求情况，合理确定建设用地年度供应计划（包括新增国有建设用地，新增集体用地和盘活存量建设用地供给计划），以避免农村集体建设用地无序流转。
三是实施用地项目指标控制。允许宅基地入市流转将极大地促进农村经济的发展，但同时应该防止恶性入市现象的出现，避免农民集体在获得国家政策许可后急于发展本集体的经济、片面追求经济效益而出现短视行为。要建立地区的产业发展规划和分地区、分行业的项目控制体制。用地项目不但要符合国家的产业发展规划，和本地区的产业发展规划，而且还必须符合新农村建设规划和土地利用规划，对不符合规划要求、影响群众居住环境的项目的一律不得安排用地。
四是完善征地制度。将土地征收征用严格控制在公共利益需要的范围内。非公益项目需要使用集体土地的，由用地方与集体和农民按市场方式解决。在符合规划、产业政策的前提下，集体建设用地（包括宅基地）和国有土地一样可以通过出让、出租等方式用于各种建设，而不需要再通过国家征地出让环节，实现集体土地、国有土地的平等。[page]
5、具体的立法建议
（1）修改《物权法》第152条，增加收益的权能，修改为：宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。
（2）修改《物权法》第153条，明确宅基地使用权创设的方式和可以自由流转，分为三款：
农村集体经济组织成员有权依法取得本集体经济组织的宅基地。
设立宅基地使用权，采取集体无偿分配方式；在农村社会保障体系建立的地区，经村民会议三分之二以上多数同意，也可以采取出让等有偿使用方式设立宅基地使用权。
国家保护宅基地使用权人依法、自愿、有偿地进行宅基地使用权流转。
（3）修改《土地管理法》第62条第一款和第三款，完善宅基地的创设程序。
第一款修改为：农村村民一户只能申请一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。
第三款修改为：农村村民申请住宅用地程序如下：(1)由村民向村民委员会提出申请；(2)由村民委员会提请村民代表大会或者村民大会讨论；村民代表大会或者村民大会做出设定宅基地使用权的表决要经过2/3以上多数通过；(3)村民委员会根据村民代表大会或者村民大会的决定与申请人签订宅基地使用权设定合同。(4)报县级人民政府备案。其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。
（4）删除《土地管理法》第63条，解除对集体建设用地入市的管制。
（5）修改《土地管理法》第43条，使集体建设用地与国有建设用地“同地、同权、同价”， 统筹安排城乡建设用地，缩小征地的范围，优化资源配置，保护集体和农民利益。修改为：单位和个人进行建设，需要使用土地的，可以依法申请使用国有土地或集体建设用地。
（6）修改《担保法》第37条第二项目的规定，解除对宅基地使用权抵押的限制。修改为：（二）耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外；
（7）清理相关法律、法规，剔除限制宅基地使用权自由流转的有关规定。
通过以上改革，宅基地使用权将成为可以自由流转的权利，有利于保护农民利益和优化土地资源配置，能适应我国市场化、工业化、城市化的新形势。
