以在建工程设定抵押的，当事人应当申请在建工程抵押权设立登记

某公司开发某高层电梯公寓，总建筑面积12.5万平方米，该公司以在建工程作抵押向银行贷款5000万元，并办理了在建工程抵押登记。在工程建设中，该公司又要求建筑承包商垫资修建，后办理了预售许可证开始预售。债权到期后，该公司无力偿还。银行向法院起诉请求法院判令其抵押登记具有优先受偿权，一审法院判决银行享有抵押权，此时建筑承包商提出异议，上百户购房者集体上访，要求按期办理产权证，购房者认为其购房不知在建工程已抵押，是善意取得，也应保护他们的权益，而建筑商则认为，其工程款也有优先受偿权。

评析：

本案中究竟谁有优先受偿权？根据2002年6月20日《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条规定，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和债权。”《合同法》第二百八十六条规定：“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”且按照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二款的规定：“消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款受偿权不得对抗买受人。”综上所述，在抵押权人不知道对已抵押的房屋进行了销售，购房人不知道已购买的房屋又进行了抵押的情况下。本案应首先保护交付了全部或大部份购房款的消费者，其次是清偿建筑承包商的工程款，银行只能先于其他债权优先受偿。但是在保护了善意购房人和清偿了建筑承包商的工程款以后，银行的权益已得不到有效的保障。

[page] 综上所述，我们认为，已经设定在建工程抵押的，经抵押权人同意，方可办理商品房预售许可证。房地产开发企业销售已抵押的在建工程时，应经抵押权人同意并按规定办理房地产抵押注销和商品房合同登记备案手续。按双方约定，购房者可以申请办理预告登记。已经销售的房屋，房地产开发企业无权抵押。登记机构办理在建工程抵押时应查阅抵押物有无商品房合同登记备案和预告登记记录；如有记录，已办理商品房合同登记备案和预告登记的房屋，房地产开发企业申请办理抵押登记的，不予办理。