[摘 要]在《农村土地承包法》颁布后，农村土地的问题得到了一定程度的解决，但是在中国现实的国情下，农村土地作为一种特殊的物权客体在物权制度的设计中也遇到了很多难以解决的棘手问题，本文就对农村土地承包经营权作为一种新型的用益物权类型在权利的创设性继受取得中所涉及的一些问题进行了初浅的阐述。
[关键词]土地承包经营权 物权性 创设性继受取得 登记
农村土地承包经营权时公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。它是自农村经济改革以后因实行家庭联产承包责任制而产生的一项权利。由于联产承包责任制是我国农村土地的基本经营制度，鉴于多年来我国民事立法单纯依靠债权制度保护土地承包经营权，并不能对承包经营权人提供充分的补救，因而我国在现行的物权立法中确认和保护土地承包经营权，这对于稳定农村经济和社会稳定，保护农民的合法权益具有极其重要的意义。
一、农村土地承包经营权性质分析学界曾提出的较有代表性的观点有：（1）应然的物权说，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权，主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性，赋予农村土地承包经营权以物权的排他性与绝对性。
（2）实然的债权说，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，理由是有：首先，土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物——土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。其次，从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。再次，联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权（即目前的土地承包经营），属于债权性质”[1]（3）物权改造无用说，“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。[2]应然的物权说和实然的债权说，尽管它们观点相异，所切入的角度也不同，但是却殊途同归，两者都已经认识到了现实中承包经营权制度债权性质存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性。物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源所在，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。[3]但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
我认为，利用物权制度独具的优势对我国农村土地承包经营权进行制度改革，对于保护承包经营权人的利益、提高农村土地利用效率、调整农村土地利用关系都具有十分重要的意义。首先，农村土地承包权的物权化有利于遏止发包方的非法干预，充分保护经营权人的合法权益。有效防止发包方对承包权人的干预和侵犯，确保承包权人在土地承包关系中与发包方处于平等的法律地位，是我国农村土地承包经营权物权化的一个主要目标。其次，农村土地承包权的物权化有利于实现农村土地效益的最大化。依法赋予农村土地承包经营权以物权的效力，不仅保证承包经营权人自身拥有使用土地获得收益的权利，还充分保障土地能够朝着最佳的使用方向合理流转，确保作为物的土地在流动中发挥其最佳的效益。与此同时，物权化中蕴涵的土地承包权期限法定化要求，使得承包经营权人具有了向土地中进行长期投入的动力，这不仅有助于土地地力的逐步改善，同时也有助于承包经营权人获得更大的土地收益。最后，农村土地承包经营权的物权化有利于土地所有者与承包权人双重利益的兼顾和平衡，达到双赢的效果。
目前，从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法（草案）》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》，还有《物权法建议稿》和《物权法》草案来分析，已经都将农村承包经营权作为一种用益物权来设计，用益物权作为民事权利的一种，其取得方式不仅和其他民事权利具有一定的共性，还记有它的个性。
二、农村土地承包经营权的取得对农村土地承包经营权进行了定性之后，我们就来对这种新型的用益物权的设定进行分析，它作为一项民事权利，其取得方式与其他民事权利有共性。民事权利的取得可以分为原始取得和继受取得，前者是不以他人权利既存权利为前提而取得权利的情形，这种是权利的绝对发生，例如依先占而取得物的所有权。后者是有前手权利人取得既存权利的情形，属于权利的相对发生。其中继受取得又可以分为转移继受取得和创设继受取得，前手权利原封不动地归属后手的继受取得，是转移型继受取得，例如继承和买卖；与此不同，变更前手权利内容而取得新权利的，则是创设型继受取得，例如从所有权中取得抵押权或者典权。在这里我谈谈土地承包经营权的创继受取得。土地承包经营权的创设继受取得是以土地所有权为基础来设定，是对所有权权能中的使用、收益权能进行支配，是对土地的使用价值的利用。
现行的《农村承包经营法》第二章的第三节承包期限和承包合同中规定第22条规定：“承包和自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”第23条规定：“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”第三章其他承包方式中第49条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地、经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”从以上条文分析可知，现行的《农村土地承包法》对家庭承包方式和其他承包方式取得农村土地承包经营权作了不同的规定，对于家庭承包方式采取的是合同生效时即产生农村土地承包经营权，登记仅仅作为一种确认方式，不影响农村土地承包经营权的效力。家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立，登记不是这种物权设立的公示方法，家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。而对于其他方式的承包“四荒”则没有这样设置，只是规定了登记了取得证书之后就可以进行流转了，并没有这里登记的效力如何。而这次《物权法》草案审议稿仍然沿用了这种规定，只是更加明确的规定了对于其他方式承包“四荒”土地中登记的效力，将没有登记的其他方式的承包经营权规定为一种债权性质，不能发生物权变动的效力。基于以上分析，可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体地分析。[page]
关于登记在土地承包经营权的创设性取得中的地位，学者的看法很多，也认为这对于农村土地这个特殊的物来说的确是以一个棘手的问题，对于这个问题学者的意见如下：1、债权意思主义，此说认为不以登记为要件，只需要双方当事人达成债权合意——农村土地承包经营权合同即可取得物权变动的效果，不需要当事人另外进行登记，但是仍然要求登记，但是这种登记是行政机关的一种义务性质的行政行为，将其作为对已经成立的土地承包经营权进行确认，具有公法性质的干预行为，而不是私法上的公示行为。
2、登记成立要件主义，此说认为将登记作为成立要件，在《物权法》建议稿中学者都有提到“农村土地承包经营权以承包合同方式设定，当事人应当办理登记，农村土地承包经营权自登记之日成立。”由此可知，是将登记作为了土地承包经营权的成立要件，没有经过登记则只发生债权效力，依合同的效力进行处理，只有经过了登记才发生相应得物权变动。
债权意思主义的支持者认为，之所以采取这种法制，原因有以下几点：一是“为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。[4]；二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”。[5]；三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。[6]而登记成立要件主义的支持者认为，物权的设立不仅需要债权合意，还需要一定的公示方式，债权合意识依法律行为变动的基础，而公示方式是完成物权设定和转移的过程，若没有完成公示行为则仅仅在当事人之间产生债的关系。
我认为，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的创设继受取得，应该采取了多元化的立法体制。由于农村土地的社会保障功能，农村土地的最初承包人主要还是农村集体经济组织的成员，当然对于不宜采用家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，是通过招标、拍卖、公开协商等承包方式由农业经营者进行承包的，因此对农村土地的创设性继受取得的方式也有所不同，在法律的设定上也应该采取相应的法律制度。即采取二元的取得制度，以取得方式的不同对用益物权的设定的设计也不同。一种是家庭承包方式，这种农村土地承包经营权的设定与成员权有密切的关系，公众可以通过对某人的成员资格了解而在一定程度上了解其是否具有对承包土地的权利，这个就极大地减少了承包经营权公示的重要性，我国人多地广，农村人口多，通过承包合同的方式设定的数量相当的庞大，实习登记操作起来很困难，而且我国现行的行政部门颁发的土地承包经营证书进行确权，在一定的程度上也减少了纠纷的发生。因此对于家庭承包方式承包取得土地承包经营权没有必要进行登记才取得权利，应该取债权意思主义。二是其他的承包方式，由于其他承包方式所涉及的自然资源是由市场经济的方式进行配置的，社会保障的功能较弱，主体范围更广，设定的方式更加灵活，当事人的自主性更强，采取登记要件主义有利于交易安全的保护。如果当事人愿意取得物权的效力，则应当经过登记进行公示，否则仅仅通过合同设定的承包经营权仅具有债权的性质，只通过合同法进行调整。
当然，不管采取上述哪种方式设定土地承包经营权，我们都要很好的区分开农村土地承包合同和土地承包经营权的关系，就承包经营合同而言，虽然它能产生物权，但合同并不是设立物权的唯一依据，一方面，承包经营合同能够导致物权的设立，首先是因为物权法确认承包经营权是一种物权，从而实现了物权法定，并为承包经营合同的订立产生物权提供了立法依据；另一方面，承包经营合同是作为债权合向而存在的，因承包合同发生纠纷要适用合同法关系合同的订立、变更、解除、违约责任等规定，在这—点上，承包经营合同与其他合同并没有本质的区别。当然，由于物权法对承包经营权规定为物权，这就决定了这种承包经营关系也要受到物权法的调整，这仍然不能改变承包经营合同的性质。[7]三、对《物权法》草案第129条的评析《物权法》草案第129条规定了农村土地承包经营权的创设性继受取得。其规定：“土地承包经营权自土地承包合同生效时设立。”“县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒丘、荒沟、荒滩等农村土地，当事人要求登记的应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权登记。”[8]首先，在这个条文里面没有规定对土地承包经营合同形式的要求，我们知道不动产物权的设定合同应该是属于要式合同，应当采取书面形式；其次，第三款只是提到了当事人要求登记的应当到县级以上地方人民政府申请登记，而没有明确的指出这种登记的效力如何，不登记的法律效力如何。这样会使得法律在适用的时候产生不明确的指引，不能够使纠纷得到很好的解决。
参考文献：
[1]参见《制定中国物权法的基本思路》，载《法学研究》1995年第3期。
[2][3]参见宋红松《农地承包制的变迁与创新》
[4]参见王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
[5]参见王利明著《物权法研究》第462页
[6]参见中国政法大学《关于中国物权法（征求意见稿）的具体修改意见》。
[7]参见王利明《物权法研究》第463页
[8]参见《物权法》草案
