目前对我国现行土地承包经营权的法律规定与保护，主要体现在《民法通则》、《土地管理法》、《农村土地承包法》等几部法律中，尤其是在《农村土地承包法》中，系统地规定了家庭承包和其他形式的承包，对土地承包经营权制度做了比较详细的规定，明确了土地承包经营权的物权化方向，但其对土地承包经营权的物权性质仍然模糊，而且在具体法律规定之中也有诸多矛盾之处，这就必然影响了对承包人的权利保护，而且从在实践中也出现了许多问题。
一、 土地承包经营权性质的理论纷争
自土地承包经营制度产生以来，对作为其制度核心的土地承包经营权的性质，学说界众说纷纭、莫衷一是。综观法学界和经济学界，主要代表观点有劳动关系说、债权说和物权说三种。
(一)劳动关系说。
有的学者认为土地承包经营关系是劳动法律关系，所以认为土地承包经营权的法律属性为劳动关系。其理由是：(1)从主体上来看，承包户是农村集体经济组织内部的成员。农村土地承包合同是由每个农村集体经济组织和他们各自的成员签订的，是在合作经济组织及其成员之间形成的一种经济关系，是一种内部关系。(2)从内容上来看，承包户的劳动是集体联合劳动的组成部分。实行家庭联产承包责任后，农民的劳动似乎表现为一种个体劳动了，但实际上并非如此。虽然家庭的独立劳动不再需要集体的安排，可以由自己决定，但实际上，哪块地，多大面积，在土地上种什么等，在承包合同中都作了明确的规定，并无商量的余地，这仍是集体管理与控制的表现。因此，从这一点上看，承包户的劳动实际上还是集体联合劳动的组成部分。(3)从收入的分配上来看，承包户的收入是按劳所得。土地承包后，承包户在上缴国家、留存集体之后的剩余部分归自己所有。从表面上看，承包者自己享有的部分并非由集体给付，然而实质上，这仍然是集体经济组织按照承包者的劳动数量、质量，而作的给付。并且，各承包户拥有土地面积、土地质量及使用的生产手段都大致相同，这样他们的承包收入也大体符合他们的劳动报酬。[1]
(二)债权说。
所谓债权，根据《民法通则》第八十四条之规定：“债是按照合同约定或法律规定而在当事人之间产生的特定的权利义务关系”，这里特定的权利就是债权。持债权说观点的学者认为，“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营权)，属于债权性质。”[2] “目前的土地承包经营权具有债权性质，并不是因为‘承包经营’是一个典型的债权的关系术语，而是根据其据以存在的现实法律关系的内容与特点，进行了深入分析之后所得出的结论”。[3] “土地承包经营权……实质上确是一种债权，而不是物权”。[4]也有学者主张土地承包经营权是一种具有物权化变迁趋向的债权。[5]支持债权说观点的理由有：
第一，以土地承包合同来确定发包方与承包方的权利、义务显然是一种债权的调整方法。合同是债的一个重要的发生根据，农村土地承包经营权以签订承包合同的方式取得，双方的权利和义务都是合同约定的产物，这显然不符合物权法定原则。并且正是由于目前以合同的方式来调整承包双方的法律关系，结果导致，当发包方有撕毁合同、干预经营、乱收款等行为时，承包人也只能通过主张“违约责任”来维护自己的合法权利，而不能通过物上请求权来维护自己的合法权利。另外，合同的特定性决定土地承包经营权只是一种内部的分工，只能体现债的对人效力，而无物权的对世效力。[6]
第二，土地承包经营权具有连带性，连带于“联产承包”。土地承包经营权人必须根据联产承包合同完成生产经营任务，发包人对标的物—承包土地有相当大的支配力。农民取得土地承包经营权的对价并非单纯意义上的土地租金，而是具有稳定意义的“联产”，通过“联产”，集体保持着对土地承包经营权的干预。这使得土地承包经营权与物权的特性明显不符。
第三，物权具有支配性，权利人可以在法律规定的范围内自由处置权利标的物，他人无权干涉。而债权人，则不能随意处分债权标的物。依据我国现行法律规定和有关政策，我国土地承包经营权的转让须经发包方的同意，这也凸显了土地承包经营权的债权属性。
另外，从土地承包经营权的期限性，承包权利人不能自主转让经营权等方面来看，这都说明了土地承包经营权的性质是债权，而根本没有体现农户的物权主体资格。
(三)物权说。
按照民法基本理论，所谓物权，一般认为它是民事主体直接支配特定物并排除他人干涉的权利。[7]支持物权说观点的理由主要有：
第一，“土地承包经营权”规定于《民法通则》第五章“民事权利”第一节“财产所有权和与财产所有权相关的财产权”中，学术界通常认为这一节是我国关于物权制度的规定，从立法意旨来看，立法者的原意是将土地承包经营权作为一种物权来加以规范的。
第二，土地承包人在法律和承包合同规定的范围内，对其承包的土地直接控制、利用的权利，符合物权的支配性特征。不能因土地承包经营权受政府宏观调控或其他干预而否认其物权性质，政府对经济活动的宏观调控是弥补市场体制盲目性、自发性的必然要求。
第三，土地承包人享有占有、使用土地的权利，基于占有产生排他性，因此同一块土地之上不得设立内容相同的两个土地承包经营权。而且，土地承包经营权具有长期稳定性，法律和各种政策文件确定的土地承包期限均高于20年的最长租赁期限，这表明土地承包经营权不同于债权。
最后，不能以承包经营权产生的基础是土地承包合同而否定其物权属性，从传统和现代大陆法系用益物权的理论和实践来看，以契约的方式设定用益物权是很常见的现象。土地承包经营权产生之后，承包权人即可自主行使其权利，不需要通过向合同对方即发包方主张请求权来实现其权利诉求，这与物权的本质是相合的。
二、 确定土地承包经营权性质的重要意义
关于土地承包经营权的性质，百家争鸣，仁者见仁，智者见智，各种主张皆有一定的理论支撑。也有人认为讨论其性质没有必要，但笔者认为土地承包经营权性质如何在理论和实践上有着重要的意义。
第一，它关系到对目前土地承包经营权的完善方向问题。如果将其视为债权，则土地承包经营权的完善方向应为债权物权化，这将是一件非常困难的事，没有充分的理由不能为之，否则将导致物权种类的任意增加，这是民法理论研究者历来反对的作法;但如果将土地承包经营权视为物权，则完善的方向应为强化物权而努力，这是随现实生活的变化而产生的必然现象，因此操作起来要容易得多。
第二，它关系我国未来民法典本身的逻辑问题。如果将土地承包经营权看作是债权，则在未来民法典中将在债权编中以一种有名合同加以规定;而如果将其视为物权，则应将其规定在物权编中，受物权法的基本原则调整。
三、 土地承包经营权的定性
通过以上的分析可以看出，我们有必要对土地承包经营权的性质进行认真界定。那么土地承包经营权究竟是物权，还是债权?
按照传统民法理论，民事财产权利可分为物权和债权。它们的主要区别在于，物权赋予权利人对特定物直接且排他的支配权，而债权只是赋予权利人请求特定的债务人履行某种给付义务的权利。物权依据财产是否为权利主体所有又可分为自物权和他物权。自物权是权利人对自己的财产支配权利，他物权是非所有人在所有财产上的一定的支配权利。他物权又可分为用益物权和担保物权，用益物权是以物的使用收益为目的而设立的物权，担保物权是为保障特定债权的实现而设立的物权。
既然用益物权作为一种他物权，是建立在非所有人(即用益物权人)使用所有人财产基础上而产生的权利，因此在用益物权人与所有人之间就形成了某种法律关系，形成这一法律关系的基础一般是债权关系或合同关系(法定的地役权除外)。也可以说，用益物权产生的基础是债权，用益物权无非是物权化的债权。“用益物权首先作为一种债的关系而存在”。[8]可见，法律对债权进行专门规定，赋予使用人对物的各种权利，则可以使得债权向物权转变。
农村土地承包经营权实现的是农民对土地的直接支配，是在集体所有或国家所有的土地上根据法律规定或合同约定所享有的他物权，具有用益物权的全部属性。但是也应当注意到，这种权利与传统的用益物权是有区别的。主要表现在农民所承包的土地上。农民所承包的土地是集体经济组织所有或国家所有归集体经济组织管理的，因此土地承包经营权属于他物权，但农民是其所在的集体经济组织的成员，集体的土地也是在农民所有的基础上经过农业合作化运动后过渡到集体所有的，因此，在一定意义上说，承包土地的农民是在使用自己所有或者说是在使用自己与其他集体经济组织内的农民共有的土地，而不是一般意义上所称的使用他人之物。农民能够享有承包经营权，其前提是基于他的集体经济组织成员的身份。只有取得了这种身份权，才能进行土地承包经营的权利。因此，土地承包经营权并不是一般意义上的用益物权，而是一种特殊的用益物权。
综上所述，土地承包经营权是一种全新的、特殊的用益物权。在土地承包经营权立法中，应当从我国农村改革的实践出发，将土地承包经营权作为特殊的用益物权加以规范。
注释：
[1]高富平：《土地使用权和用益物权—我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年12月版，第412-413页。
[2]中国社会科学院法学研究所物权法研究课题组：“制定中国物权法的基本思路”，载《法学研究》，1995年第3期。
[3]梁慧星主编：《中国物权法研究》(下)，法律出版社1998年版，第705、716页。
[4]梁慧星：《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社2000年版，第513页。
[5]王小艳：“土地制度变迁与土地承包权物权化”，载《中国农村经济》2000年第1期。
[6]高富平：《土地使用权和用益物权—我国不动产物权体系研究》，法律出版社2001年12月版，第413页。
[7]刘保玉：《物权法》，上海人民出版社，2003年7月版，第5页。
[8]高富平：《土地使用权和用益物权》，法律出版社，2001年版。
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