[案例分析]
[案情]2008年3月份，发包方和承包方通过招投标签订了一份建设工程施工合同(以下简称为白合同)。白合同约定工期，每逾期一天罚工程款的3%，但没有约定违约金，工程质量为优良，发包方委托当地监理公司监理。白合同签订后，经双方协商，又签一份建设工程施工合同(以下简称为黑合同)。黑合同将工程质量变更为合格，其它约定与白合同相同。承包方进场施工后，发包方没有按照合同约定支付工程预付款、工程进度款、竣工结算款。无奈，承包方只能垫资施工。在尚未竣工的情况下，发包方擅自准许动迁户口住入。竣工后，发包方未向承包方发出书面通知，便由监理进行工程验收，监理以配套设施不齐为由，验收为合格。承包方将工程结算报告递交发包方后，发包方以逾竣工、工程质量不符合约定为由，拒付工程款。承包方按合同仲裁条款的约定，向当地仲裁机关申请仲裁。
[仲裁]仲裁机关受案后，按程序进行了审理，最终以双方均有违约，均有过错为由，没有完全支持承包方的给付70余万元的请求，只保护了20余万元。承包方对此不服，根据《仲裁法》第五十八条规定和最高人民法院法释[2006]7号关于适用《中华人民共和国仲裁法》若干问题的解释第十二条和第二十条规定，向当地中级人民法院提起撤销之诉和给予之诉。
[分歧]在审理中，围绕着拖延竣工期限，谁应承担负责这一焦点问题，产生两种意见。一种意见认为，双方均有违约，按罚款的约定不全部支持承包方的请求并无不当，应当驳回承包方的诉讼请求。另一种意见认为，在建设工程施工合同中，有先后履行约定和法定(附随)义务。当承包方进场后发包方没有履行工程预付款义务的情况下，承包方按《合同法》第六十七条的规定享有先履行抗辩权。对拖延竣工的后果，不承担责任，而发包方应承担违约责任。罚款约定，不是建设工程施工合同的法定条款，其约定违反《合同法》第三条平等原则的规定，按《合同法》第五十二条第一款第三项和第五项的规定按无效约定处理，按《合同法》第五十四条第一款第二项的规定可以撤销。
[分析]笔者赞同第二种意见，主要理由是：
一、发包方未履行书面通知义务，而擅自使用，承包方抗辩理由成立。按《建筑法》第三十三条规定：“实施建筑工程监理前，建设单位应当将委托的工程监理单位，监理的内容及监理权限，书面通知被监理的建筑施工企业。”这条规定是法律规定的法定义务，也是发包方的附随义务，无论双方在合同中是否约定，发包方都必须应当履行。按第六十一条第二款规定：“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”发包方未经验收，擅自让动迁户住入，违反这条强制性规定和禁止性规定。同时也违反了《建设工程质量管理条例》第五十八条第一款第一项“未组织竣工验收，擅自交付使用的;”规定，应当处工程合同价款2%以上4%的行政罚款。发包方以工程质量不符合约定为由拒付工程款违反了《建设工程质量保证金管理暂行办法》第七条“全部或部分使用政府投资的建设项目，按工程价款结算总额左右的比例预留保证金。”的规定。承包方按《建设工程价款结算暂行办法》(以下简称结算办法)第十三条第一项第一目：“发包人不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加核实，核实结果无效。”的规定，承包方以发包方未履行书面通知业务，监理结论未经核实，配套设施不齐全是发包方拖欠工程款而无法购买所致的抗辩理由成立。
二、发包方没有按照合同约定和《结算办法》的规定支付工程款属违约在先。按《结算办法》第十二条第一项规定：“原则上预付比例不低于合同金额的10%，不高于合同金额的30%。”第二项规定：“在具备施工条件的前提下，发包人应当在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付，承包人应在预付时间到期后10天内向发包人发出要求预付，承包人可在发出通知14天后停止施工，发包人应从约定付之日起向承包人支付应付款的利息(利率按同期银行贷款利率计算)，并承担违约责任。”发包方确属违约在先，承包方有权停工并主张利息。发包方不仅没有支付预付款，而且也没有支付工程进度款和竣工结算款，违反了《结算办法》第十三条第一款第三项“根据确定内工程计量结果，承包人向发包人提出支付工程进度款申请14天内，发包人应按不低于工程价款的60%，不高于工程价款的90%向承包人支付工程进度款。”的规定，承包人可以停止施工，由发包人承担违约责任。
三、白合同虽然没有约定垫付款，承包方只主张垫付款不主张垫付利息，应当得到人民法院的支持。承包方的主张符合最高人民法院法释[2004]14号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款第二项“当事人对垫资没有约定的按照工程欠款处理。”的规定。同时也符合第二十一条“应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定。在发包方擅自使用的情况下，又以工程质量不符合白合同的约定来对抗工程款的辩解，按第十三条的规定，人民法院不予支持。
牡丹江铁路运输法院
黑龙江国大律师事务所
