买卖合同签定不成，需要向房屋中介支付违约金吗?
本案判决认为，违约金条款属加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应认定为无效。
加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款应属无效──上海搏某地产投资顾问有限公司与毛某霖居间合同纠纷上诉案
【案例要旨】
随着人们物质生活水平的日益提高以及房地产业的日益繁荣，越来越多的人通过购买新建商品房或二手房以改善居住条件或用于投资。而在二手房买卖中，由于相应的行政管理制度和法律规范尚不健全，房地产中介公司在居间服务中存在着一些不规范操作。如在居间合同中设立一些格式条款，以免除自己的责任或加重对方的责任、排除对方的主要权利等，一定程度上影响了二手房市场的正常秩序，并随之引发了大量民事纠纷。本案就房地产中介公司格式条款的效力问题进行了探讨，并对居间未成功时居间人所支付的“必要费用”作出明确界定。
【案情简介】
2004年6月12日，上海搏某地产投资顾问有限公司(以下简称搏某公司)与毛某霖(买受方)和案外人庄某华、庄某雯(出卖方)签订《房地产买卖居间协议》一份，约定搏某公司作为居间人将案外人坐落于本市浦东新区浦明路99弄32号102室的房屋介绍给毛某霖购买，该房总房款为人民币2,450,000元，并约定了付款方式、意向金的数额及处理办法。协议第十条还约定，由于毛某霖的原因导致房地产买卖合同未签订的，应向搏某公司支付总房款3%的违约金。协议签订后，毛某霖依约支付给搏某公司意向金5,000元。后毛某霖与案外人因故未签订房地产买卖合同，搏某公司遂诉至原审法院，以毛某霖在签订《房地产买卖合同》时提出不合理的贷款要求被拒后即拒绝签订该买卖合同为由，要求判令毛某霖依约支付违约金49,000元。毛某霖则表示，在《房地产买卖居间协议》中约定买受方和出卖方向居间人支付违约金的条款属“霸王条款”，故要求撤销该条款。
【审判结论】
一审判决：
原告上海搏某地产投资顾问有限公司要求被告毛某霖支付违约金人民币49,000元的诉讼请求不予支持。
二审判决：
驳回上诉、维持原判。
【评析意见】
一、本案系争违约金条款属加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款，应认定为无效
本案主要争议焦点是搏某公司与毛某霖及案外人签订的《房地产买卖居间协议》第十条的效力。该条约定，“由于毛某霖的原因导致房地产买卖合同未签订的，应向搏某公司支付总房款3%违约金”。对于该条款的效力，存在两种观点：一种观点认为，搏某公司与毛某霖及案外人签订的《房地产买卖居间协议》，系各方当事人真实意思表示，并不违反法律法规的规定，故合同效力应予确认，各方当事人应完全履行合同之义务。现因毛某霖的原因导致房屋买卖双方未签订合同，故搏某公司有权依照协议第十条的约定，向毛某霖主张违约金。另一种观点认为，搏某公司与毛某霖及案外人签订的《房地产买卖居间协议》第十条的约定，系搏某公司提供的格式条款，且排除了合同相对方的主要权利、加重了相对方责任，应认定为无效。本案的处理采纳了第二种观点。
根据合同法第三十九条、第四十条的规定，认定格式条款无效需满足两个要件：其一，该条款系格式条款;其二，该条款存在合同法第52条和第53条规定的情形，或格式条款提供方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利。本案系争条款符合上述两个要件。
首先，本案系争条款系格式条款。所谓格式条款，依照合同法是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。因此，格式条款具有预先拟定、适用不特定相对人、定型化即不加协商等特点。本案中，搏某公司提供的《房地产买卖居间协议》，是搏某公司在与毛某霖及案外人订约以前就已经预先制定出来，而非在双方当事人反复协商的基础上制订出来;该协议适用于与搏某公司订约的不特定的委托人，搏某公司未能举证证明，其在与毛某霖订立《房地产买卖居间协议》时曾采用合理的方式提请对方就加重对方责任的条款予以注意，并与之进行协商。故系争条款具备格式条款的属性。
其次，该格式条款加重了对方的责任、排除了对方的主要权利。作为居间人，其职责是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，并以促成交易成功为前提收取委托人的支付报酬。故居间的功用在于提供交易机会，辅助性地为交易双方的良好磋商创造条件，而不能通过特别约定强迫他人签订合同，限制交易当事人的自由缔约权利。本案中，格式条款的设置意味着居间合同一经签订则房屋买卖必须成交，否则委托人即应向居间人承担违约责任。也就是说，搏某公司利用格式条款使自己居于无论居间行为是否成功均可获得相应报酬的有利地位，而增加了委托人在居间不成情况下仍需支付相当于报酬数额的违约金的义务，限制了委托人与出卖人进一步协商和自由缔约的权利。
因此，本院认为，系争条款属无效的格式条款，搏某公司在买卖双方未成功签订《房地产买卖合同》时无权要求按约收取违约金。
二、居间人应依法维护其权益
依照合同法的规定，在居间合同中只有居间人的居间活动达到目的，即促成委托人与第三人之间的合同成立的，委托人才负有给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的有着不确定性，不是完全可由居间人的意志决定的。有时，尽管居间人为了促成合同的成立也尽了向委托人报告或者媒介的义务，但合同却因种种原因没有成立。在此情况下，居间人从事居间行为势必支出一定必要的费用，倘无补偿，亦属不公平。为此，合同法第427条规定，“居间人未促成合同成立的，不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”因此，本案中，搏某公司虽不能请求委托人支付报酬及支付违约金，但依法可以请求其支付为居间活动支出的必要费用。
在居间未成功的情况下，居间人固然可以请求委托人支付必要费用，但必要费用与报酬毕竟不是同一概念，而且在数额上往往也相差很大。鉴于房地产居间人在居间活动中往往要为委托人提供权籍调查、使用情况调查、行情调查、确定成交意向、订立交易合同等基本服务内容，并要完成交易过户、户口迁移、房屋入住手续，才能按约收取相应费用;而委托人与第三人之间最终是否签订《房地产买卖合同》有着不确定性，甚至有些委托人违背诚实信用原则抛开居间人与第三人“手拉手”私下成交。因此，居间人在与委托人签订居间合同时，就居间人前期的报告、媒介、陪同看房、参与协商等服务活动，可约定按服务项目实行菜单式收费。如此才可以有效起到制约委托人以及弥补居间人成本损失的作用，最终达到减少双方纷争的目的。
【附录】
编写人：陈某欣 民二庭审判长
裁判文书案号：(2004)沪一中民二(民)终字第1703号
合议庭组成人员：审判长陈某欣(主审)、代理审判员毛某、严某忠
