作为施工企业，在履行了施工合同中所约定的义务后，如何及时收回工程款以保障自己的权利，维护和实现自已的合法权益，已成为许多施工企业不得不面对的司法实践中的疑难问题。而确定真正的发包方则是解决工程拖欠纠纷的首要前提。本文以典型案例为您解读解决工程款纠纷的关键。主要内容如下：
【案例】
本案中所涉及的950万元工程欠款纠纷，就是围绕着施工企业究竟向谁主张权利，是建设工程的发包人还是建设工程的所有人?还是两者均应承担责任?对于上述两个问题，本案原告委托本所 、 两位律师作为代理人，在涉及到谁是真正的被告，以及向准主张权利的诉讼策略问题，两位律师依据《建筑法》和《合同法》的一系列规定和建设工程的交易习惯，采取了有针对性的诉讼技巧，终于取得预期的效果，以胜诉的实际结果准确地解答了工程合同中的难题。
建设单位：上海A实业股份有限公司(下称第一被告)
上海市B建设发展公司(下称第二被告)
施工单位：C建筑安装工程公司(下称原告)
【基本案情】
1992年12月26日，原告与上海市B建设发展公司(下称第二被告)签订了一份《工程承包合同》。合同约定：第二被告受上海某商厦筹建处(下称筹建处)委托，并征得市建委施工处、市施工招标办的同意，采用委托施工的形式，择定原告为该商厦工程的施工总承包单位。又约定：工程基地面积为6141平方米;建筑面积为38740平方米;建筑高度为92.15米;结构层数为现浇框架，地上28层，地下2层;施工范围按某市建筑设计院所设计的施工图施工，内容包括土建、装饰及室外总体等。同时，合同就工程开竣工时间、工程造价及调整、工程预付款、工程量的核定确认和工程验收、决算等均作了具体约定。
合同签订后，原告即按约组织施工，于1996年12月28日竣工，并在1997年4月3日通过上海市建设工程质量监督总站的工程质量验收。1997年 11 月，原告与筹建处就工程总造价进行决算，确认该工程总决算价为人民币50702440元;同月30日，双方又对已付工程款作了结算，确认截止1997年 11月30日止，筹建处尚欠原告工程款人民币13913923.17元。后经原告不懈地催讨，至1999年2月9日，仍拖欠原告工程款人民币950万元。
在施工承包合同的履行过程中，第二被告曾于1993年12月致函原告：《工程承包合同》的甲方名称更改为筹建处。但经查，筹建处未经上海市工商行政管理局注册登记备案。该商厦的实际主建方为第一被告，且第一被告已于1995年12月14日取得上海市外销商品房预售许可证。1999年7月，原告即以第一被告为该商厦的所有人，第二被告为承包合同的发包人为由，将两公司作为共同被告向人民法院提起诉讼，要求两被告承担连带清偿责任。
【争议焦点】
原告诉称：对于第一被告，虽非承包合同的发包人，但其实际上已取得了该物业，是该商厦的所有权人，为真正的发包方，依法有承担支付工程款项的责任。第二被告虽接受委托，与原告签订了承包合同，由于征得了市建委施工处、市施工招标办的同意，该承包合同应当有效。而其作为承包合同的发包方，理应承担民事责任。而筹建处未经上海市工商行政管理局注册登记，它不具备主体资格，所以，其无法取代第二被告在承包合同中的甲方地位。
第一被告辩称：自己与原告无法律关系。承包合同的发包人为第二被告;工程结算为原告与筹建处间进行，与第一被告不存在任何法律上的联系;筹建处有《筹建许可证》，系独立经济实体，应当独立承担民事责任。虽然第一被告取得了预售许可，但其股东已发生变化，故现在的公司对之前公司股东的工程欠款不应承担民事责任。庭审上，第一被告向法庭出示了一份《筹建许可证》，以证明筹建处依法登记至今未撤销。
第二被告辩称：自己是代理筹建处发包，并于1993年12月致函原告，承包合同甲方的名称已改为筹建处;之后，原告一直与筹建处发生关系，事实上已承认了承包合同的发包方的主体变更。同时第二被告证实，筹建处为某局发文建立，并非独立经济实体，且筹建处资金来源于第一被告。所以，第二被告不应承担支付 950万元工程款项的义务。
【案件审理】
一审法院经审理认为：第二被告虽以自己的名义与原告签订了《上海某商厦工程承包合同》，但因合同中明确写明第二被告系受上海A商厦筹建处委托，并征得市建委施工处、市施工招标办的同意后，采用委托施工的形式择定原告为某商厦工程的施工总承包单位，故第二被告在实质上系某商厦建设方的代理人，合同约定的权利义务应由被代理人承担。因上海B商厦筹建处并非独立法人，不具备项目建设的主体资格，故第一被告作为某商厦的建设方及筹建处权利、义务的最终承担者应承担民事责任。
一审判决后，两被告提出上诉。经上海市高级人民法院二审后，依法驳回上诉，维持原判。
【律师办案体会】
本案争议焦点涉及《筹建许可证》的效力问题以及谁是商厦真正意义上的发包人。我们的观点主要是：
1、承发包合同的发包方与项目建设方不一致时，项目建设方不能因此免责。
实际情况中，由于参联建、委托发包等多种因素的存在，往往造成合同的发包方并非项目的建设方的局面，并进而导致在诉讼中项目的建设方以其并非合同一方当事人，与原告无合同关系为由逃避责任。
本案中，承发包合同的发包方应当是工程项目的建设方，这里“项目建设方”，是指在《建设工程规划许可证》上载明的建设方，非经项目建设方授权的第三方对该工程的发包行为是无效的。因此，当合同的发包方与项目的建设方不一致时，有两种情况：即由项目建设方授权或未经项目建设方授权的。对于前者，实质上是一种代理行为，所以其最终权利义务承担者仍是项目建设方;对于后者，合同因发包方不具有主体资格而无效，若项目已开始施工且作为项目的建设方并未对于该施工行为提出异议，则视为其对于该施工行为已给予事实上的默认，应支付合理的对价，否则将构成不当得利。综上，当承发包合同的发包方与项目建设方不一致时，项目建设方是不可免责的。[page]
2、承发包合同的发包方与项目建设方不一致时，在项目建设方应承担民事责任的同时，合同发包方应根据其法律地位和过错应承担相应责任。
这一问题同样需要从两个方面分析，如果当发包方经项目建设方明确授权的，作为代理人，合同的发包方不需承担实体的权利义务，当然若其不适当履行代理职责，根据有关法律需承担责任的情况除外;而在发包方未经项目建设方授权的情况下，由于发包人无权代理则造成承发包合同无效，这并不表明发包方就不需承担相应的责任。我们认为在后一种情况下，在项目建设方承担民事责任外，应根据发包方在合同无效中的过错程度，承担相应的因合同无效而产生的损失的赔偿责任。
3、承发包合同的权利义务转让应依法实施。
在承包合同履行过程中，第二被告曾致函原告，承包合同甲方的名称改为筹建处，但它却未经原告的同意。按照《民法通则》第91条规定：合同一方将合同的权利义务全部或部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。所以，债务的转让，必须得到债权人的同意，第二被告的单方面行为，依法没有法律效力。
确定真正的发包方是解决工程款拖欠问题的首要前提，在多变的建筑市场中，承包方只有认准真正的发包方才能保证自己的合法权益。建设部推荐使用的新版《建设工程施工合同示范文本》的通用条款中也明确约定：“发包人是指在协议书中约定，具有工程发包主体资格和支付工程价款能力的当事人以及取得该当事人资格的合法继承人。”这也是广大承包企业在签约时必须谨慎审查的关键，把好合同审查关，防范在前，是降低风险的良策。
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