建设工程带资、垫资施工法律问题及实务处理
前言：
2004年10月25日最高人民法院公布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号），并于2005年1月1日开始实施。《解释》的颁布、原有建筑法律体系框架的基本形成、《建设工程施工合同示范文本》（GF-1999-201）的适用及在招标投标中适用工程量清单报价和全面推广合理低价中标，是承包商有法可依、有章可循，也使我国的建筑业制度和法律制度与国际基本接轨。《解释》第6条确定的垫资施工有效原则，标志着政府行政干预建筑市场带资施工时代的结束。为了帮助承包商更好的适用该条款，预防法律风险，本文作者从律师服务施工企业的角度，分带、垫资施工的立法背景和实务操两个方面，来论述带资、垫资施工法律问题的处理。
一、带资、垫资施工的立法背景
（一）建筑业行政管理、司法立法的变化
1、从政府行政干预转变为司法保护当事人协议约定
20世纪八十年中期，我国由计划经济体制局部转入有中国特色的社会主义市场经济时期。而作为国家支柱产业的建筑业，其市场很不规范，特别是有关建筑行业的法律法规制度还不健全，导致建筑市场出现了大量的带资、垫资施工行为，这些行为在当时产生了一系列副作用。具体表现在：
一方面，大量带资、垫资行为的存在，致使一些建设资金不足甚至没有资金的建设项目上马，扰乱了国家对整个建筑行业的宏观调控，同时带资、垫资为条件的承发包行为，也引发了建筑市场的恶性竞争，扰乱了建筑市场的正常秩序。
另一方面，带资、垫资施工的直接后果导致工程质量下降，承包商合法权益受损。
第三，拖欠工程款问题的存在，引发了大量的腐败问题。由于承包商是通过垫资承包了工程，在这种情况下往往是建设资金不足。部分承包商为催要工程款，不得不行贿建设单位的主要领导人。从而引发了大量的腐败。
针对这些问题，从建筑业管理角度，1996年计划委、建设部和财政部联合下发了《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》，目的是为了禁止越来越多的垫资施工情况。
2、从立法上对带资、垫资行为没有立法规定到司法实践中认定带资、垫资行为有效
上世纪90年代中期禁止带资、垫资施工，并非纯市场经济规律下对该行业的立法规定，虽然在“两部一委”通知之后，各地行政主管部门都下发了相应的文件，对带资、垫资行为进行干预和禁止。但随着我国市场经济的不断发展和完善，平等商事主体呼吁取消禁止带资、垫资的行政规定之声越来越高。鉴于“两部一委”联合《通知》属于行业行政管理规定，而立法部门，如人大及其常委会却没有制定类似的法律，就是国务院也没有类似的行政法规。这样一来，各地人民法院在实践审案过程中，就出现了是否适用这一行政规定？遇到垫资行为是否就应认定是无效条款，拟或整个承包合同无效的问题。也导致各地司法审判结果不一、司法审判权威性荡然无存之情况！
这种情况一直延续到1999年10月1日《合同法》实施以后，根据《合同法》第52条第5项：“违反法律、行政法规的强制性规定的合同”，才应被人民法院和仲裁机构认为是无效合同；最高法院《合同法解释一》中第4条：“《合同法》实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”正是有了这一根本性立法，各地法院在之后的司法审判过程中，逐步统一认识，认定带资、垫资施工条款是有效的。
诚然，最高人民法院起草本司法解释时对建设工程带资、垫资条款的法律效力争论比较激烈，但最后还是根据法律渊源的立法理论，确定带资、垫资条款按有效处理的原则。
（二）立法背景
1、市场经济发展和社会稳定的需要
市场经济，应当以平等商事主体协议确定的双方权利义务为依据而不是依靠行政管理进行行政干预。市场有需求，立法不禁止，就应当认为某一行为是有效的；政府应通过完善相关法律制度，使其负面效应完全消除；这也符合成文法国家依法治国的精神。在实践中，建设工程施工合同一旦被确认无效，往往带来严重的后果，不仅给合同一方或双方当事人带来巨大的经济损失，也在一定范围内给社会公共秩序、经济秩序带来不良影响。所以，保证垫资合同的有效性，对于整个社会公共秩序的稳定，避免给双方当事人带来经济损失都有好处。
2、国际接轨
建筑商带资、垫资施工是建筑行业的国际惯例，例如，国际上通行的“交钥匙工程”中承包商就得垫付所有涉及建设工程的款项。国际咨询工程师联合会（FIDIC）1999年编制发布的新《施工合同条件》对由承包商融资垫付工程款工程，在专门条款中设立了一条“承包商融资情况下的范例条款”。
3、部颁规章在法院审案时其效力受到司法质疑
由于我国在制定有关法律、法规时曾考虑到垫资承包的国际惯例，因此，虽然“两部一委”《通知》中明令禁止，但在两年后实施的《建筑法》、《招标投标法》中，却没有同样的规定；即使在“两部一委”的《通知》中也是对外商投资建筑商在中国的垫资承包网开一面，允许其进行垫资承包工程。
基于市场经济的发展和立法角度的变化，使建设工程中的带资、垫资行为最终得到了法律的肯定。
二、垫资施工条款规定及司法实践适用
（一）条款规定
《解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类****利率的部分除外。
当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。
当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”
