导读：挂靠是指一些企业(单位)、社会团体或个人在投资创办初期或发展过程中，出于一定目的挂靠在不同经济性质的企业名下。找法小编通过这样一则案例为您整理出了挂靠工程法律风险的相关知识点。希望能够帮助到您。
1998年某甲以深圳市某施工企业名义承接了一个给水加压泵站的土建工程施工任务，随后与某乙签订工程承包合同将该工程交由某乙负责施工，2004年某甲和某乙因其内部工程款项结算问题发生纠纷无法达成一致意见，某乙将某甲、该施工企业和建设单位一并诉至深圳市福田区人民法院，诉请判令某甲支付原告工程款 -元及银行贷款利息，诉请判令该施工企业及建设单位共同承担连带责任。[page]挂靠行为的概念[/page]
1、挂靠行为的概念
所谓挂靠行为，是指①个人、②建筑施工企业或③其他单位以其他建筑施工企业的名义承包工程的违法行为。[page]挂靠行为的违法性[/page]
2、挂靠行为的违法性，挂靠行为是我国法律和行政法规命令禁止的行为。
《建筑法》第26条第二款规定，
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。
禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
《建设工程质量管理条例》第25条第二款规定，
禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。
禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。[page]挂靠行为的各种表现形式[/page]
3、挂靠行为的各种表现形式
根据《建筑法》第66条规定，“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……”。
第67条规定，“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，……”。
下列情形可以视为挂靠：
不具有从事建筑活动主体资格的个人和单位以具备从事建筑活动资格的建筑企业的名义承揽工程;(斯泰科、广兴泰、富坚达)
资质等级较低的建筑施工企业以资质等级较高的建筑企业的名义承揽工程，包括以被挂靠企业××工程队或××项目部的名义组织施工;
资质等级较低的建筑施工企业与资质等级较高的建筑企业以联营的形式承揽较高资质才能符合要求的工程;
不具有施工总承包资质的企业以具有施工总承包资质企业的名义承揽总承包工程的;
承包人与其他单位或个人签订转包协议或违法分包协议，以包代管，转承包人或违法分包人隐名施工的;
《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》
第六条 ：下列行为属挂靠行为：
(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;
(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式，利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。
第七条 具备下列情形之一的，以挂靠行为论处：
(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;
(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;
(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;
(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。[page]挂靠行为的本质特征[/page]
4、挂靠行为的本质特征
违反法律的强制性规定，承包人负有作为义务而不作为，转让合同主要义务而追逐利益，挂靠人负有不作为义务而作为。
简言之，以营利为目的，当为者而不为，不当为者而为之。
判断挂靠行为除了要根据上述表现形式、抓住本质特征以外，认定挂靠行为无效的还需要从以下两个方面予以考虑：
如果强制性规范禁止的对象只是行为手段或行为方式，或者禁止的是行为的外部条件而允许依其他手段、方式或时间、地点做出行为的，那么这类规范是管理性的规范，法律的本意不是禁止行为效果的发生，而是在于规范人们的行为举止。
违反管理性规范并不必然导致民事行为无效。
如果强制性规范的禁止目的是为了保护国家利益还是保护民事主体的利益。
如果法律彻底阻止这类行为实施并且如果认定合同有效会直接导致直接损害国家利益的严重后果的，那么这种规范就属于效力性规范。
如果违反禁止性时只会损害一方民事主体的利益时，则属于管理性规范。
只有违反效力性规范才导致该民事行为当然无效。
如《民法通则》第58条规定恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的;
违反法律或者社会公共利益的;以合法形式掩盖非法目的的民事行为无效。
而第59条规定行为人对行为内容有重大误解的;显失公平的，并不当然无效而是赋予一方当事人请求变更或撤销的权利。[page]挂靠行为无效[/page]
5、挂靠行为无效
司法解释第一条认定挂靠行为无效。
5.1 承包人为取得建筑施工企业资质或者超越资质等级承揽建设工程的合同无效。
在司法解释出台之前征求意见过程中，有一种观点认为在建筑施工市场中，建筑施工各企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要超越其资质等级承揽工程以充实业绩，提升其提高资质等级申请获得批准的可能性。如果认定超越资质等级的建设工程合同无效，与建筑市场的实际情况不符。
但是司法解释仍然认定其无效，是因为《建筑法》和建设部规章规定，建筑施工企业的资质等级审批不以其是否完成过超越其现行资质的施工经验为条件，实践中超越资质承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。
《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进入失主市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级一致的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相抵触。
5.2 没有资质的实际施工人使用有资质的建筑施工企业名义承揽工程的合同无效。
在制定司法解释的过程中，有意见认为不具有法定资质的民营企业使用具有法定资质施工企业名义对外承揽工程情况的普遍存在，如果认定这类合同全部无效会遏制民营企业的发展，不利于推动我国经济的快速发展。
最高院没有采纳这种意见。理由是，虽然民营企业借用具有法定资质建筑施工企业名义对外承揽工程的情况普遍存在，但这种普遍存在的情况是违反法律禁止性规定的违法行为，如果放宽对这种行为的规制，牺牲的是法律规定的价值，最终可能导致建筑市场的混乱，影响建筑市场健康有序的发展，影响建筑工程质量，给国家和人民的生命财产安全带来威胁和隐患。
严格对建筑施工企业的资质条件，倡导民营企业在法制的轨道逐步健康发展，虽然牺牲了眼前利益，保证的是长治久安。[page]收缴挂靠行为非法所得[/page]
6、收缴挂靠行为非法所得
《建筑法》第六十六规定建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的吊销资质证书。
第六十七条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级;情节严重的吊销资质证书。
司法解释第四条规定人民法院可以根据《民法通则》第134条规定收缴当事人已经取得的非法所得。
对非法所得进行收缴，有利于平衡当事人之间的利益关系，及时制裁违法行为，进一步规范建筑市场。
如果不收缴对这部分利益如何处理都很难平衡当事人利益。
譬如对于挂靠管理费这笔非法所得来说，如果将此款判归挂靠人，那么挂靠人因签订无效的合同而获得合同利益，与签订有效的合同处理结果一样，与现行法律法规不符。
如果判归被挂靠人，被挂靠人又没有实际施工，只因为签订无效的挂靠合同而获取利益，也不符合法律规定。对于挂靠人因挂靠行为而获得的非法利益，一样也要收缴。[page]因挂靠行为而取得财产应当予以返还[/page]
7、因挂靠行为而取得财产应当予以返还
《合同法》第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
合同无效但建设工程质量合格的，也可以参照无效合同的约定结算工程价款。
建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程就是将劳动和建筑材料物化在建筑产品的过程。
合同被确认无效后已经履行的内容不能适用返还的方式恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。
对于折价补偿的方式，无非就是以工程定额为标准通过鉴定确定建设工程价值或者是参照无效合同的约定结算工程价款。
考虑到目前我国建筑市场的实际情况，合同约定的价款往往比定额预算低20%～30%，如果按照定额结算工程款发生严重的利益失衡，即一方因无效合同而获得超出签订时的与其利益甚至超出有效合同的履行利益。
