产合作开发与房地产项目转让的区别

房地产合作开发是房地产开发中一种比较普遍的形式。通过合作开发的形式，可以有效地把
房地产合作开发是房地产开发中一种比较普遍的形式。通过合作开发的形式，可以有效地把土地、资金、资质等房地产开发的要素结合起来，从而使合作开发的各方合法地在房地产开发中找到各自的利益。由于房地产合作开发与房地产项目转让在法律关系的实质上有相似之处，使得两种行为容易发生混淆。在操作的层面上，由于二者在完成的程序、生效的条件甚至产生的税收上均有不同，实践中，以“合作开发”之名行“项目转让”之实的案件时有发生，在目前重庆的房地产市场上尤为突出。

据《重庆晨报》公布的数据显示，从2000年出现“房地产热”以来，重庆市在短短4年时间里房地产投资已超过1000亿元，房屋竣工面积达4938万平方米，销售额达882.66亿元，今年全市房地产投资将达到380亿元，建成商品房1500万平方米，其中，住宅为1000万平方米。由于一直以来重庆的房价在全国各大城市中偏低，随着重庆房地产市场的日渐升温，重庆的房价也水涨船高，反过来又为重庆的楼市推波助澜。市统计局数字表明，重庆城区商品住宅均价为1952元/平方米，比去年上涨了196元。据业内人士分析，今年房价还将上涨8%-12%。火爆的房地产市场吸引了众多开发商和投资商的目光，特别是东部沿海的一些省、市，由于重庆的地价低，市场潜力大，纷纷看好重庆，积极寻求各种渠道进入重庆市场。而重庆的一些单位以及开发商，掌握了一定数量的土地资源，也积极地寻求转让或合作。在这种背景下，房地产合作开发或房地产项目转让就十分活跃。因此，搞清楚二者之间的区别，二者的法律意义何在，以及采取两种不同的形式可能会导致什么样的后果，就有着十分重要的现实意义。

房地产合作开发同房地产项目转让至少有以下几个方面的区别。

一、 概念和法律依据不同

1、房地产合作开发是对土地、资金或房地产开发资质等房地产要素的整合，是合作开发的各方主体为完成房地产的开发通过合同或组建项目公司的方式将各自拥有的要素结合到一起的民事行为。实践中，房地产合作开发的概念也有被称为“合作建房”、“联合建设”的，而这种开发形式的产生、发展也经历了一个较长的历史过程。《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十七条规定，“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，为房地产合作开发提供了法律依据。但是，早在该法出台10多年以前，实践中已经出现了这种开发模式。当时的城乡建设环境保护部批转的《关于召开对外开放沿海港口城市搞活房地产业座谈会情况的报告》[1984年8月1日 （84）城住字４３０号]中就提到，广州市房地产部门为了开发挹翠花园（原来是邻近珠江及繁华商业区的居民密集的破旧房地段），于1980年与香港中华发展有限公司签订了合作建房合同。后来，合作建房作为我国住房制度改革的过程中一项行之有效的方式被广泛推行。国务院住房制度改革领导小组、建设部、国家税务局关于《城镇住宅合作社管理暂行办法的通知》（1992年2月14日）中指出，“组织住宅合作社，合作建房，是一项有重大意义的改革。充分体现了国家、集体、个人共同负担解决住房问题的原则，有利于吸收个人资金，加快住宅建设。从北京、上海、沈阳、武汉、昆明等城市的实践情况看，通过组织住宅合作社，吸收个人资金，合作建房，已经取得了很好的经济效益和社会效益”。正因为如此，合作建房可以享受税收、贷款、固定资产投资规模等多方面的优惠。随着商品房开发和商品房市场的逐渐发展，合作建房在住房制度改革层面上的意义逐渐弱化，其商业功能逐渐强化。合作建房的主体对住房的直接需求被对利润的追求所取代，合作建房不过是围绕这一共同的目标，合作各方在土地、资金及开发资质之间的取长补短。在这个意义上，“合作开发”比“合作建房”的概念更能体现这种活动的实质。

2、关于房地产开发项目转让的法律依据，在《城市房地产开发经营管理条例》中有明确的规定。该条例第二十条规定，“转让房地产开发项目，应当符合《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条、第三十九条规定的条件”，这说明国家是允许房地产开发项目依法转让的。房地产管理法第三十八条、三十九条规定的是房地产转让的条件，由此可知，房地产开发项目的转让应该是房地产转让的一种形式。

二、 权利义务所指向的标的物不同

1、房地产合作开发是房地产转让的一种形式，其转让的内容直接指向的是土地使用权。建设部《房地产转让管理规定》第三条规定，“本规定所称房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。前款所称其他合法方式，主要包括下列行为：……（二）一方提供土地使用权，另一方或者多方提供资金，合资、合作开发经营房地产，而使房地产权属发生变更的；”。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》中对此有更为直接的规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续”。我国禁止对土地炒卖，《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十九条规定：“未按土地使用权出让合同规定的期限和条件投资开发、利用土地的，土地使用权不得转让”。合作建房是一种整合房地产开发各要素的民事行为，由于合作建房是一种合法的房地产转让的方式，这就使其成为了规避土地转让限制条件的一种手段。

2、房地产项目转让也是房地产转让的一种形式，但是，它既不是单纯的土地使用权的转让，也不是建成后的房屋的转让，它转让的标的物是“房地产项目”，即完成了前期开发手续的、可以依法进行建设的或已经在建尚未完成的权利及实物。房地产管理法第三十八条规定“以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合下列条件：（一）按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书；（二）按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。转让房地产时房屋已经建成的，还应当持有房屋所有权证书。”因此，房地产项目转让必须符合二个条件，一是已支付全部土地使用权出让金并取得土地使用权证书，二是必须投入开发达到一定的程度。二个条件缺一不可。而合作建房因其仅是土地使用权的转让，不是房地产项目的转让，故而规避了这二个条件的限制。[page]

三、 履行的程序不同

1、根据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，合作建房除了应办理合建审批手续外，还应依法办理土地使用权变更登记手续，未办理土地使用权变更手续的，一般应认定合建合同无效。但是，对影响合同效力的要式行为的规定，应基于法律、法规的直接规定，在法律、法规对合作建房的程序没有作出明确规定的情况下，应尊重当事人的意思自治，不轻易否定合同的效力。《重庆市房地产开发经营管理条例》第三十八条规定“房地产开发项目进行联合建设的，房地产开发企业应将项目的联建事项记录在项目手册中，并将具有法律效力的联建文书自生效之日起十日内，送项目所在地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门备案”，法规中的此类一般性的程序要求，合建各方应当遵守。根据重庆市的地方要求，开发项目联建应当申报的资料有联建双方的申请报告；计委立项批复和商品房计划复印件；建设工程选址意见书、国有土地使用权证或土地使用权出让合同复印件；工程建址总平面图复印件；房屋拆迁主管部门的批文及安置清单和安置情况说明复印件；建委对工程初设意见批复复印件；“开发建设条件意见书”、“开发项目手册”复印件；参与联建各方申报当月的财务报表或银行资信证明复印件；联建双方的开发资质证书、营业执照、法人代码证复印件；联建合同复印件；项目建设计划（双方签章）；联建双方确认该项目的“项目法人”、“项目质量责任人”的书面文件等。

2、《重庆市房地产开发经营管理条例》第三十五、三十六条对房地产开发项目的转让的程序作了明确的规定，特别强调，未经批准的房地产开发项目不得转让，有关管理部门不得办理转让手续。据此，如果转让方和受让方签订的转让合同未经依法批准，该转让合同无效。房地产项目转让具体的程序是：转让人和受让人应持转让申请书和转让必须具备的相关资料，向建设行政主管部门提出申请；经建设、计划、规划、土地、房屋等管理部门联合会审批准后，转让人与受让人持转让批准文件和转让合同到有关管理部门办理转让手续；受让方应到项目所在地的区、县（自治县、市）建设行政主管部门重新领取项目手册。

四、 风险不同

1、无论是采用合同的形式还是采用成立项目公司的形式，对转让土地使用权或者是以土地使用权作为出资的一方而言，都有较大的风险。这种风险体现在二个方面。一方面是内部风险，即合同双方当事人或项目公司股东之间的风险，主要体现为土地方的收取利润的风险。如果是采用风险共担、利益共享的模式，由于房地产开发的周期较长，投资规模较大，当然存在经营风险。如果是采用固定利润或确定的利润比例，则由于在房地产合作开发中对保底条款的法律效力有不同的认识，这种约定极有可能被认定为无效条款。另一方面是外部风险，即对外承担债务的风险。虽然合作建房的实质是土地使用权的转让，但不论转让方是否收取固定利润或按确定的比例收取利润，其在转让后都无法完全避免对外承担债务，这是转让土地使用权或者是以土地使用权作为出资的一方不得不面对的风险。

2、房地产项目的转让中风险的承担较为明晰，转让方和受让方的风险应当以项目转让的审批、转让手续的办理及项目的移交等各行为的发生时间为界限，分别承担各界限先、后的风险。

五、涉及的税收不同

总的来讲，房地产合作开发和房地产项目转让的行为本身所需缴纳的主要税种有营业税、所得税、以及土地增值税等。就房地产项目转让而言，缴纳营业税和土地增值税等比较容易理解，对房地产合作开发而言，是否需要缴纳营业税和土地增值税，容易引起认识上的混淆，以至于有人认为房地产合作开发可以不纳营业税和土地增值税而将其作为合理避税的一种手段。根据国家税务总局（1995）156号文的精神，合作建房的双方如果仅签订合作建房合同，未成立项目公司的，不论甲方是以转让土地使用权还是以出租土地使用权为代价换取房屋所有权，均应缴纳营业税，乙方则按转让不动产缴纳营业税。如果甲方以土地使用权出资，乙方以货币资金出资，成立了项目公司，房屋建成销售后，双方共担风险、共享利润的，可以按照“以无形资产投资入股，参与接受投资方的利润分配、共同承担投资风险的行为，不征营业税”的规定，对甲方向项目公司提供的土地使用权，视为投资入股，对其不征营业税；如果房屋建成后，甲方采取按销售收入的一定比例提成的方式参与分配，或提取固定利润，则不属于投资入股不征营业税的行为，而属于甲方将土地使用权转让给合营企业的行为，那么，对甲方取得的固定利润或从销售收入按比例提取的收入仍然按“转让无形资产”征税。 对房地产合作开发中的土地增值税的缴纳，财政部、国家税务总局（1995）48号文有相关规定：对于一方出地，一方出资金，双方合作建房，建成后按比例分房自用的，暂免征收土地增值税；建成后转让的，应征收土地增值税。 从财政部和国家税务总局的这些规定可以看出，那种认为采用房地产项目合作开发的方式一概比采用房地产项目转让的方式税收优惠的观点是盲目的，对具体的个案究竟采用合作开发的模式还是项目转让的模式，应具体情况具体分析，综合该案的具体条件以及对风险和税收的要求等各要素，选择确定适合的模式。

总的来讲，房地产项目合作开发同房地产项目转让之间有着上述五个方面的区别。虽然有着明显的不同，但是，由于二者均是房地产转让的具体形式，其间也不乏有共通的要素。需要特别注意的是，以房地产项目合作开发之名行房地产项目转让之实是法规所禁止的。《重庆市房地产开发经营管理条例》第三十八条第二款规定“房地产开发企业不得假借项目联建，变更项目开发主体，变相转让房地产开发项目”，第四十四条第二款规定，假借项目联建，变更项目开发主体，变相转让房地产开发项目的，由建设行政主管部门责令停止违法行为，没收违法所得，可并处违法所得五倍以下的罚款。因此房地产项目合作开发或转让各方均应引起重视，切莫让自己的行为碰到法律的高压线。