重庆市第一中级人民法院
（2009）渝一中法民终字第3912号
上诉人（原审被告）：重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司，住所地重庆市铜梁县巴川街道办事处马家湾108-2号。
法定代表人刘善明，董事长。
委托代理人雷先恩，重庆衡天律师事务所律师。
委托代理人何中伦，男，重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司办公室主任，住重庆市铜梁县永嘉镇集合村6组40号。
被上诉人（原审原告）：余和跃，男，1969年3月13日出生，汉族，居民，住重庆市铜梁县巴川街道办事处龙门村3组。
委托代理人陈仕伟，重庆市铜梁县巴川法律服务所法律工作者。
上诉人重庆铜梁东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建司）与被上诉人余和跃建设工程合同纠纷一案，重庆市铜梁县人民法院于2009年4月15日作出（2008）铜法民初字第3031号民事判决，东方建司对该判决不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，并于2009年8月11日对本案进行了询问。东方建司的委托代理人雷先恩、何中伦，余和跃的委托代理人陈世伟参加了询问。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：2000年8月15日，铜梁县计划经济委员会《关于雷开忠改造南门梨圆路旧城片区立项的批复》批准项目业主雷开忠集资建房，雷开忠将该房屋项目取名为“洪源集资楼”2000年12月24日，雷开忠与东方建司签订《栋号承包合同》挂靠该公司施工。2001年5月22日，余和跃与东方建司签订《建设工程施工协议条款》，东方建司将洪源集资楼交由余和跃施工建设，协议约定承包范围：基础、主体、门窗、内外装饰、水电工程。竣工日期；2001年底正式交付，工期180天。质量等级：合格工程。合同价款：按实际建筑面积计算，单价为每平方米240元包干计算总价款。双方还对其他权利、义务、违约责任等作了约定。雷开忠作为东方建司的委托代理人在合同上签名。后双方按约定履行了合同。2001年4月18日，业主雷开忠对洪源集资楼施工图进行了变更，同时将洪源集资楼更名为“鸿源集资楼”。2001年6月21日、22日，余和跃与杨家富施工了的合同外工程款7285.7元，雷开忠在“雷开忠鸿源集资楼工程工程外平整场地降坡页岩方量如下”上签了字。2001年7月24日，雷开忠将其签字的两份“施工放线定位记录”交与余和跃方代表杨家富，写明“负责变动部分的一切材料及人工费”，2001年10月29日，余和跃施工的工程变动部分的工程款“洪源集资楼余和跃计时工”合计1575.2元、“洪源集资楼余和跃平场方单”合计15033元、“洪源集资楼张士文结算方单”合计5915元，共计22523.2元，雷开忠予以签字认可。杨家富、张士文与余和跃是合同外工程的合伙人。2002年4月10日，余和跃将工程主体施工完工后，与李祥万签订了雷开忠鸿源集资楼《铝合金安装施工合同》，将鸿源集资楼的铝合金安装发包给李祥万安装，李祥万安装完工后，将铝合金门窗款25624.96元转给雷开忠支付并于2005年4月10日向雷开忠开具了收据。2007年8月11日，雷开忠在铜梁县人民法院(2007)铜民初字第514号-2调解书中达成协议，支付了该款给李祥万。2001年11月至2006年2月14日，东方建司陆续支付工程款共310132.08元，余和跃向雷开忠开具了收据。余和跃承认东方建司代付余和跃欠刘善明预制板款24426元、肖明昌预制板款13568元、李小东钢材款10933元、王茂碎石款3336元、汪学伟水泥款6840元，共计59103元。2008年1月24日，铜梁县建设委员会作出《建设工程规划验收合格证》、重庆市建设委员会作出《重庆市建设工程竣工验收备案登记证》，“洪源集资楼”验收合格。2008年4月7日，重庆市土地房屋勘测院铜梁县土地房屋勘测所作出《房屋建筑面积测绘计算报告书》，明确“洪源集资楼”房屋建筑面积为2268.72平方米。余和跃因索要工程欠款未果，遂向法院提起诉讼，请求东方建司给付下欠的工程款190857.59元及利息。东方建司辩称，该工程是雷开忠挂靠东方建司再承包给余和跃施工，后东方建司终止了与雷开忠的挂靠关系，并收回了余和跃持有的合同，东方建司未参与该工程的权利义务，应驳回余和跃的请求。
一审法院认为，余和跃系公民个人，没有建筑施工作业资质，与东方建司签订的《建设工程施工协议条款》属无效协议。业主雷开忠挂靠东方建司施工建设鸿源集资楼，再以东方建司名义将工程交由余和跃施工建设，但余和跃实际承建该工程，合同权利义务的相对方是余和跃与东方建司。东方建司从2001年11月至2006年2月14日期间均陆续在支付工程款，同时，2002年4月10日，工程主体完工后，余和跃与李祥万签订了雷开忠鸿源集资楼《铝合金安装施工合同》，后将铝合金门窗款25624.96元转给雷开忠支付，均证明余和跃履行了协议。东方建司称终止了与雷开忠的挂靠关系，并收回了余和跃持有的该施工合同，东方建司未参与该工程，与查明的事实不符。余和跃承建的该工程，虽然合同其他条款无效，但其结算条款约定了结算内容，其单价为每平方米240元包干，工程总建筑面积为2268.72平方米，因此，该工程总价款应为544492.8元。余和跃有证据证明合同外余和跃所做工程和图纸变更部分的材料及人工费23893.9元，应予主张。余和跃承认的东方建司已付工程款310132.08元和东方建司代余和跃付材料款59103元，予以确认。以上款项品迭后，东方建司应支付给余和跃下欠工程款199151.62元，余和跃只请求支付190857.59元，予以支持。雷开忠是东方建司与余和跃签订合同的委托代理人，与双方合同的权利义务没有法律关系，申请作为第三人参加诉讼，不符合法律规定，不予准许并已驳回。依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条(一)项、第二条的规定，判决：由东方建司支付给余和跃工程款190857.59元。本判决于生效后三日内履行完毕。逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4120元，由东方建司负担。
