内容提要: 土地征收是国家为了公共利益目的，以补偿为条件，通过行政机关强制取得他人土地所有权和他物权的行为。土地征收在增进公共福利的同时，也会因为征收主体的认识原因、立法的不完善、执法中的偏差以及某些组织和个人的故意侵权等原因，给被征收人的土地和地上附着物的所有权、他物权以及他项权利造成损害。对此，应当从征收目的、征收主体、征收程序、征收补偿以及纠纷解决机制等方面，对征收行为加以规制，以切实保护被征收人的利益。
一、土地征收损害他人物权的表现
土地征收，是指国家为了公共利益目的，以补偿为条件，通过行政机关强制取得他人土地所有权和他物权的行为。土地征收具有正反两方面的功能：从积极方面看，土地征收能够满足社会公共利益需求，增进社会公共福利;从消极方面看，由于土地征收实质上是对他人土地所有权和他物权的“剥夺”，因此，其必然会造成对他人物权的损害，特别是，如果土地征收不严格按照法律规定的条件和程序进行，还会造成对他人物权的侵害。
(一)对集体土地所有权和土地他项权利的损害
土地所有权，是指土地所有人对其土地所享有的占有、使用、收益和处分的权利。在实行土地私有制的国家，土地征收是指对私人土地所有权的征收。在我国，由于不存在私人土地所有权，土地征收仅指对集体土地所有权的征收，征收的结果是国有土地的增加和集体土地的减少。在我国目前的征收实践中，即使征收不当乃至错误，也仍由国家取得集体的土地所有权，从而造成对集体土地所有权的损害。
土地他项权利，是指土地所有权以外的在他人土地上设立的他物权和具有物权性质的特许权利。前者指用益物权和担保物权。用益物权包括基地使用权、土地承包经营权等，担保物权主要指抵押权;后者指采矿权、林业权、渔业权等。应当指出，土地他项权利不包括债权，因为债权具有相对性。债权人仅能对土地所有人而不能对国家主张权利。土地他项权利作为被征收的客体主要有两种情形：一种是，土地他项权利与土地所有权被一并征收。这是由于土地所有权被征收，被征收土地上所负担的土地他项权利不得不被征收，此时，他项权利人与所有人同样处于被征收人的地位;另一种是，土地他项权利与土地所有权分离被单独征收。在土地所有权属于特定主体的情形下，土地征收实际上就是对土地他项权利的征收。例如，在英国，由于土地属于国王，因此，实际的土地所有人皆为用益权人，此种情形下的的征收，其客体即为独立的土地他项权利。在我国目前的征收实践中，对土地他项权利的征收，主要包括两种情形：一是，对农户土地承包经营权的征收;另一是，对荒地抵押权 [1]的征收。由于这两种他物权都依附于集体土地所有权，特别是荒地抵押权更依附于土地承包经营权，因此，如果集体土地所有权被征收，这两种他物权必然被征收。现实中，集体土地所有权的大部分权能不是由集体而是由农户来行使的，由此决定了征收对土地承包经营权的重要性和现实意义在某种程度上要超过对集体土地所有权的征收。如果征收权使用不当，则不仅会造成对集体土地所有权的严重损害，更会造成对农户土地承包经营权的严重损害。在此情形下，如果没有相应的弥补机制，还会造成对抵押权人的抵押权的损害。同时，如果土地承包经营权被征收的农户得不到充分的补偿，则上述荒地抵押权人的抵押权将因没有代位物而失去依归，从而部分乃至全部的得不到实现。
(二)对地上附着物所有权和他项权利的损害
地上附着物包括建筑改良物(地上建筑物、构筑物和工作物等)和农用改良物(农作物、其他植物、水利土壤改良物等)。 [1](P.48)对于地上建筑物是否必须随土地征收而被征收，一般的原则是强制合并主义，即征收有建筑物的土地必然同时征收建筑物，其理由是，建筑物是与土地结为一体的不动产。例如，《意大利民法典》第812条规定：“土地、泉水、河流、树木、房屋和其他建筑物，即使是临时附着于土地的建筑物以及在一般情况下那些或是自然或是人为地与土地结为一体的物品是不动产。”但我国台湾地区对强制合并主义规定有例外，台湾地区“土地法”第215条规定，征收土地时，其改良物应一并征收，但该改良物的所有人要求取回并自行迁徙者，不在此限。可见，在此情形下，土地改良物的所有人享有一定的选择权，其可以取回其物以避免被征收，如其不行使取回权，则改良物将与土地被一并征收。在我国的征收实践中，随着集体土地所有权被征收，附着在这些土地上的房屋等建筑物实际上也被征收，而且这些房屋往往随后即被拆除。如果土地征收错误，说明对这些房屋的征收也是错误的。但在房屋被拆除以后，这种错误是难以得到纠正的。 [page]
地上附着物他项权利，主要是指依存于地上建筑物之上的房屋抵押权以及具有物权性质的房屋租赁权。随着征收中的房屋等建筑物被拆除，依存于该房屋上的租赁权也归于消灭。至于抵押权，由于具有物上代位性，将继续存在于补偿金上。但，如果补偿金的数额低于抵押物的价值，则其差额部分将失去担保价值，就这一部分而言，实际上抵押权也被征收。
综上所述，土地征收会造成对集体土地所有权、农户的土地承包经营权、以荒地承包经营权为标的的抵押权、房屋等地上建筑物的所有权、以及依附于该建筑物上的抵押权等物权的损害。
二、土地征收损害他人物权的原因探析
造成土地征收中对他人物权损害的原因是多方面的，既有认识方面的原因，也有立法和执法方面的原因，还有有关组织和个人在自身利益驱动下的故意侵权等原因。
(一)认识原因
1、对物权保护的轻视。中国是一个封建影响至深的国家，在封建传统影响下的法律文化一个重要特征是不关注对私人利益的保护。新中国建立以后，又长期受到前苏联国家主义和计划经济体制下重视国家利益、轻视集体和个人利益的权利保护意识形态的影响，从而导致在目前的征收实践中，片面强调作为征收者的国家的利益(实际上是征收执行人或土地需求人的利益)，忽视被征收者利益的现象频繁发生。
2、对公共利益理解的偏差。虽然学者们异口同声地呼吁，国家立法也已明确规定，征收必须以公共利益为目的 [2]，但对于什么是公共利益，特别是公共利益与经济利益、商业利益之间的界限等问题，至今尚无统一的认识和规定，从而直接导致了实际行使征收权的官员对公共利益的认识发生偏差。一个明显的例证是，很多地方政府为满足土地市场的一般需求(即为了某些开发商的私人利益)而实施“征收”。
此外，对公共利益目的与征收之间逻辑关系的颠倒，也是导致征收权滥用的原因之一。征收与公共利益目的之间正常的逻辑关系应当是：先有公共利益目的需求，后有征收行为。但在实践中，有些地方却先征土地，后找项目，从而直接违反了上述征收逻辑。
(二)立法原因
1、征收程序不完善。虽然我国的土地征收程序总体上是合理的，但仍存在不足，例如，缺少对将要举办的事业是否符合公共利益目的、被征收土地的基本状况等的公示程序，从而使得土地征收缺乏必要的透明度，容易被某些人控制并进行暗箱操作。
2、补偿标准太低。支付较低的补偿就可以征收到相当数量的土地，然后再以高出补偿费数倍乃至数十倍的价格出让给用地单位，这“一征一让”，使得政府及其有关部门可以获得巨大的利益，从而极大地刺激了政府及其有关部门的土地征收欲望，频繁地动用土地征收权以获利。
3、争端解决机制不合理。例如，根据现行《土地管理法》的规定，征收各方不能对征地补偿标准达成一致意见的，由征收部门裁定，而且该裁定为终局裁定，相对人不能向人民法院起诉。这种制度安排，给征收方以过大的权力，而被征收方连起码的救济权都没有。双方的攻防武器严重失衡，极易造成对被征收人利益的损害。
(三)执法原因
执法方面的原因主要表现为征收权的滥用。征收权的滥用是征收中极其严重的问题之一，其表现形态多种多样，诸如，无权批准或越权批准征收土地，化整为零审批土地，违反法定程序批准征收土地，未征先用、多征少用、征而不用，未支付补偿费即强制破坏地面建筑物和其他附着物，等等。所有这些做法都违反了有关征收法律、法规的规定，并对被征收人的利益造成极大的损害。
此外，有关组织和个人的故意侵权行为更使得被征收人雪上加霜。在征收中，有些地方政府乃至基层组织肆意截留、挪用征收补偿款，侵害被征收人利益的情况相当普遍，更有一些不法之徒公然侵占集体经济组织的征地补偿费甚至农户的房屋补偿费和青苗补偿费等。
三、加强土地征收中的他人物权保护
(一)从征收目的上予以保障
尽管世界各国的立法都规定，土地征收须以公共利益为目的，但对于什么是公共利益，人们的理解是不同的。在法国，《人权宣言》第17条使用“公共需要”的概念，1804年民法典将其扩张为“公用”，并逐步扩大公用的范围，最初主要指公共工程建设，到了20世纪，扩大到社会经济生活的各个领域。不仅公共大众的直接需要，而且间接的能够满足公共需要的领域，以及行政主体执行公务和政府进行宏观调控的需要都被视为公共需要。法国行政法院对公用目的的解释，也持极其宽松的态度，只要公用征收行为具有公共利益性质，就认为是合法的征收。但是，如果行政机关利用公用征收不是为了公共利益目的，而是在公共利益的掩盖下满足其他行政上的利益或者个人利益时，这种征收即被认为不符合公用目的。 [2](P.370)在美国，判例肯认，只要行为后果涉及权利人之外的多数人，就认为符合公共利益的需要。 [3](P.302)“当国家征用权的行使与某种可理解的公共目的存在着合理联系的时候，法庭从未禁止过这种补偿过的夺取行为。如果一些私有企业能给他所在的城市，乃至国家的经济发展，安置就业，政治稳定都带来益处，支持这样的企业就具有公益性。” [4](P.335) [page]
与上述国家对公共利益采取从宽解释不同的是，我国台湾地区“土地法”对公共利益采取从严解释，即只有政府举办的能使全体成员受益的事业，才为公共事业。我国大陆立法对征收目的的规定，有一个从宽到严的过程。原《土地管理法》第21条规定，国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，可以征用集体所有的土地。现行《土地管理法》删除了上述规定。这说明立法对征收所涉及的社会公共利益范围有所缩小。
尽管如此，学者们还是认为，为防止解释不当，应当从立法上明确将公共利益界定为公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益。 [5](P.191-192)这种立法建议可资赞同。
不过，以下两点尚需注意：一是，并非有了公共利益目的，就一定需要征收土地。如果征用也能达到公共利益目的，就可以用征用代替征收。因为并非任何公共利益的存在都是永久的，有些公共利益的存在仅具有暂时性，例如，为特定军事目的而修建的临时军事工事，待特定目的完成后，即无存在的必要。在此情形下，土地征用足以达到目的，就不必征收，以尽可能地保护集体土地所有权，特别是保护耕地;二是，应当禁止为私人的经济利益而征收土地。因为，征收应当是为了多数人的公共利益而让少数人作出牺牲，而不能为了少数人的经济利益而让牺牲多数人的生存利益。商品房开发。
(二)从征收主体上予以保障
土地征收的主体，依其是否直接享有被征收土地上的利益，可分为土地征收权人和土地需要人。前者是指享有土地征收权的人，后者是指土地征收利益的直接享有者。由于土地征收是一种依强制方式取得他人土地所有权的行为，因而征收权的性质属于公权，而非私权。因此，征收决定权只能由国家来行使。由于国家是一个抽象的政治实体，不能直接行使征收权，于是，国家便通过政府来行使。政府以外的任何其他机构、法人组织乃至公民个人都无征收决定权，但得到授权的政府机构可以享有征收执行权，而一般的法人组织和公民，连征收执行权都不能享有。应当指出，土地需要人和土地征收权人的身份有时合一、有时分离。在二者合一的情况下，土地需要人也就是征收权人，可以行使征收权;在二者分离的情况下，土地需要人只能通过征收权人来行使征收权，其自身不能成为征收权人。实践中存在的征收权分散行使的现象，必须杜绝。
(三)从征收程序上予以保障
由于土地征收是对他人物权的强制“剥夺”，为防止政府行使公权力时构成对他人物权的不适当干预和造成对他人物权的损害，应当对土地征收施加严格的程序制约。
当今世界，各国立法对土地征收程序的规定，不完全相同，有所谓三段主义、四段主义与五段主义之分。 [6]三段主义以日本为代表，将征收程序化分为三个阶段，即举办事业的认定、征收范围及补偿金的裁决、补偿金的给付与征收的完成。这种征收程序简单明了，效率较高;四段主义以英国为代表，将征收程序化分为四个阶段，即征收申请、征收核准、补偿的议定或裁定、让与合同的订立与补偿的给付。这种程序的特点是对举办事业的认定采取申请和核准两个步骤，较为严格;五段主义以法国为代表， [3]将征收程序化分为五个阶段，即举办事业的核准、征收土地范围的核定、提请法院给予裁决、法院裁定补偿金额、补偿金给付与征收的完成。这种程序的特点是充分发挥法院的职权完成相关征收程序 [2](P.374及其以下)，较前两种程序更为严格，也更公正。
我国《土地管理法》及其《实施条例》对土地征收的程序也作了较为详细的规定。根据上述法律和行政法规的规定，我国的征收程序包括以下四个阶段，即建设单位申请、拟定补偿方案、政府核准方案、拨付发证。如前所述，这一征收程序在总体上是合理的，但仍有不足之处，即缺少对公共利益的公示和审查。对此，可作如下改进，在申请人申请之后，正式征收之前，由征收执行人对将要举办的事业及其是否符合公共利益目的等情况进行公示，并允许被征收人乃至社会公众提出异议。
值得探讨的问题是，我国未来物权法和民法典应否对征收程序作出规定。在当今世界，大多数国家都是在有关行政法中对不动产的征收程序作出规定，只有个别国家在民法典中对征收程序作出规定，例如，《埃塞俄比亚民法典》第1460到1488条就对征收程序、补偿争议、损害赔偿等作了全面的规定。有学者认为，土地征收制度涉及到公权与私权的相互关系，完全属于物权法的调整对象，应该在物权法中得到全面、完整和严密的规定。 [7]笔者认为，土地征收属于公法行为，应在土地法等行政法中予以规定，只是因为征收会对他人物权造成损害，物权法才不得不作出反映，其目的在于以私权对抗公权，防止公权损害私权。物权法属于私法，不应对征收程序等公法问题作出详细规定。
(四)从征收补偿上予以保障
为保护物权人的利益，现代各国的征收立法均规定，虽然国家为公共利益目的有权征收公民或法人的物权，但必须予以补偿，未予补偿的，物权人有权获得救济。
1、补偿的依据和原则
征收补偿的法理依据何在?对此，学者们提出了各种不同的理论，主要有“个别处分理论(Die modifizierter)”、“应保障性理论(Die Schutzwurdig keit theorie)”、“修正个别处分理论(Die Eizelakcts theorie)”、“实质减少理论(Die Sbustanzminderungs theorie)”、“可期待性理论(Die zumutba rkeits theorie)”以及“私使用性理论(Die Privatnutzigkeits theorie)”等。 [3](P316)其中，最有名的是德国学者提出的“特别牺牲理论”。该理论认为土地征收是少数人为公共利益原因所受的牺牲，这种牺牲不同于土地的社会负担。它不是土地的原权利人应当忍受的。如果对被征收人所受的牺牲不予补偿，是违背物权应受平等保护的宪法原则的。 [page]
虽然各国立法都规定应给被征收人以补偿，但对于征收补偿的原则，各国立法的规定却并不一致。法国《人权宣言》第17条所确立的是公平补偿原则。德国的情况较为复杂。19世纪时，德国各邦采取的是完全补偿原则，例如，1874年6月11日公布的《普鲁士土地征收法》第1条规定，征收补偿须以“全额”为之。到了20世纪，1919年魏玛宪法确立了相当补偿原则，但其并不排斥各邦采取完全补偿原则，因而，在魏玛宪法时期，德国各邦仍然维持完全补偿原则。“二战”以后，联邦德国基本法改采合理补偿原则。日本实行相当补偿原则。美国则奉行公平、合理补偿的原则。在我国台湾地区，学者多主张完全补偿原则，实务上多采取合理补偿原则。 [8](P.1722)上述原则大体上可以分为两类，一类是完全补偿原则，另一类是相当补偿原则。所谓完全补偿，是指对被征收人的损失予以全额补偿;所谓相当补偿，是指虽不能做到全额补偿，但应给被征收人以合理的补偿。应当指出的是，无论是完全补偿还是相当补偿，都要求使被征收人的损失按照公平的市场价格得到填补。
我国的土地征收实行按照土地原用途进行补偿的原则。 [4]这一原则，显然不属于全额补偿，甚至也不属于相当补偿，因为其并没有考虑土地的市场价格，更没有考虑土地发展权的价格。对被征收人来说，是不合理的。从实际情况来看，在我国，大多数被征收土地被卖给开发商用于商品房开发，在此情形下，对被征收人按照土地原用途进行补偿则更不合理。可喜的是，这种状况目前正在改变，很多地方都已逐步将商业用地纳入市场运行机制。但是，一些地方政府和乡村干部侵占补偿费的现象仍很严重。
2、补偿的范围和标准
各国和地区征收补偿的范围和标准并不完全相同。在德国，征收补偿的范围包括：土地和其他标的物的权利损失、营业损失 [5]以及征收标的物上的一切附带损失。补偿的标准是：(1)土地和其他标的物的权利损失补偿的标准，为土地或其他标的物在征收机关裁定征收申请当日的移转价值或市场价值。(2)营业损失的补偿标准，为在其他土地上投资可获得的同等受益。 [9](3)征收标的物上的一切附带损失的补偿标准，未见有明确规定。在日本，征收补偿的范围包括：土地地价、残余地 [6]损失、地上物 [7]价值、迁移费 [8]、农、林、渔、牧业停业、暂停、规模缩小的损失以及其他损失 [9]。补偿的标准：(1)土地地价的补偿标准，为征收时的正常市价，其计算公式为，征收时的正常市价=确定征收时邻近同类的土地交易价格所确定的相当价格*确定征收至实际征收之间物价指数的变动。(2)残余地补偿标准，为残余地须新建、增建或改进通路、沟渠、围墙、栅栏及其他构造、或须修缮、填土、挖土等所需的费用。(3)地上物补偿的标准为，邻近同等交易对象的相当价格。第四，迁移费补偿、农、林、渔、牧业停业、暂停、规模缩小的补偿和其他损失未有明确的标准。在美国，征收补偿的范围包括：土地所有者的财产损失以及因征收而导致的邻近土地经营者的损失。土地所有者的财产损失补偿标准为，财产的现有价值和该财产未来盈利的折扣价格。补偿数额依他们各自的所有权来确定。在台湾地区，征收补偿的范围包括：地价补偿、佃农补偿、土地改良物补偿、迁移费补偿、营业损失补偿及接连地补偿等。补偿的标准：(1)地价补偿。最新的规定是2000年“土地征收条例”第30条的规定。该条规定：“被征收之土地，应按照征收的当期之公告土地现价，补偿其地价。在都市计划区内之公共设施保留地，应按毗邻非公共设施保留地之平均公告土地现价，补偿其地价。前项征收补偿地价，必要时得加成补偿;其加成补偿成数，由直辖市或县(市)主管机关比照一般正常交易价格，提交地价评议委员会于评议当年期公告土地现值评定之。”(2)土地改良物补偿。根据“土地征收条例”第31条的规定，土地改良物补偿以“估定价值”为标准，但是，对于估价基准，则因改良物是“建筑改良物”还是“农作改良物”而有不同。对于“建筑改良物”实行“重建价格”标准;对于“农作改良物” 实行“法定统一价值”标准。 [8](P.1735-1736)(3)其他补偿，依“土地法”的规定办理。在中国大陆，根据《土地管理法》第47条的规定，征用耕地和征用其他土地的补偿范围和标准不同。耕地征收补偿的范围包括：土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。补偿标准为：(1)征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。(2)征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。(3)被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。
对上述国家或地区的补偿范围和标准稍加比较，即不难发现，在补偿范围上，我国是小于其他国家和台湾地区的;在补偿标准上，我国是低于其他国家和台湾地区的。我国的补偿费，无论是耕地补偿费还是地上附着物补偿费，不仅没有包含土地发展权的价值，甚至连被征收土地的实际的市场价格都没有实现。
(五)从争端解决机制上予以保障
1、协商机制的完善
在我国的征收补偿实践中，往往由政府土地管理部门和村委会举行谈判，以决定征收补偿的有关问题。农户往往被排除在谈判主体之外。这种做法，非常不利于对农户利益的保护。因为集体经济组织的利益和农户的利益并不完全一致，村委会或村干部并不能必然地代表农户的利益，相反，村干部往往会因为一己之私而损害农户的利益。解决这一问题的办法之一，是让农户选派代表参加谈判，以维护他们的自身利益。 [page]
2、司法机制的引入
在目前的土地征收争端解决机制中，缺少必要的司法机制，主要表现在两个方面：一是，补偿标准争议。根据《土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。由此可见，政府的裁决为终局裁决。这种制度安排，排斥了司法机关在解决补偿标准争议中的作用，不利于对集体经济组织和农户利益的保护。可以考虑，由征收各方选派代表共同确定征收补偿方案，意见不一时，由批准征用土地的人民政府裁决，对裁决不服的，可以向人民法院起诉，由人民法院裁定，以保证补偿方案的公正性。二是，土地补偿费的归属争议。通常情况下，地上附着物及青苗补偿费的归属不易发生纠纷，容易引起纠纷的是土地补偿费的归属。根据《土地管理法实施条例》第26条第1款的规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有。而根据《土地管理法》第10条的规定，如果村内有两个以上集体经济组织，则它们之间就可能因征收补偿费的归属发生争议。对于此种争议应如何解决，《土地管理法》及其《实施条例》并未做出明确规定。如果这两个集体经济组织之间能够通过协商解决问题，当然是好的。但是，如果不能够通过协商解决，则难以找到其他有效的纠纷解决机制。因为上述法律法规并没有规定行政调处，而现行的民事诉讼机制又难以援用，因为它会碰到诉讼主体资格上的障碍。对此，可以考虑引入行政调处机制，或考虑村民代表诉讼。
