点评:
本案判决认为抵押合同未经共有人同意，因此无效，但同时第三人善意取得抵押权，抵押权成立。
本律师认为，抵押权是因有效的抵押合同而取得的，如同房产权是因有效的房屋转让合同而取得一样。转让合同无效，同时产权却仍旧转移，如何说的过去？
另外，签约时审查对方的真实身份是一个基本的注意义务，本案抵押权人签定合同时未发现对方签字人根本不是合同当事人，本身存在过错，是否仍属善意？如果此等过失仍予保护，将造成交易秩序的严重混乱。
案例：
抵押合同无效后对抵押权善意取得的认定
――陈某诉夏某、徐某抵押合同纠纷案
【案情要旨】
不动产善意取得制度虽已经《物权法》确立，但实践中该制度的适用却存在一定的操作困难。善意取得不考虑基础合同的效力，而不动产权利是以登记为效力基础，登记又是依据基础合同的。如果认定基础合同无效，则可能据此申请抵押权的撤销登记，如此善意取得人的权益就难以得到有效保护。如何应对这种困境？本案的处理为此提供了有价值的参考。本案中，夫妻一方找来案外人冒充另一方身份及签名，将夫妻共有的房产抵押给第三人，并办理了抵押登记。不知情的一方诉至法院，请求判令抵押合同无效。第三人则以抵押权善意取得抗辩。审理中，法官从维护交易安全、提升诉讼效率角度出发，在确认抵押合同无效时，也认可了第三人的抗辩理由，使得善意取得的抵押权不因基础合同被确认无效而面临被撤销的风险。
【案情简介】
原告陈某。
被告夏某。
被告徐某。
原告陈某与被告夏某系夫妻关系，共同共有座落于上海市松江区谷阳北路×号房屋1套。2008年9月20日，被告夏某与被告徐某签订《抵押借款合同》1份，约定将前述房产抵押给被告徐某，抵押物作价45万元，抵押物所担保的债权为45万元借款，两被告在该合同上签名，抵押物共有人原告陈某的签名系由被告夏某找他人冒签。同日，两被告向上海市松江区房地产交易中心提交了抵押登记申请书，该申请书上原告陈某的签名亦由被告夏某找他人（系与抵押借款合同签名同一人）冒签。同年9月23日，上海市房地产登记处经过核查准予抵押登记，并向被告徐某颁发了上海市房地产登记证明。原告陈某在知晓上述抵押情况后，为维护自身合法权益，诉至法院，要求确认被告夏某与被告徐某于2008年9月20日签订的抵押借款合同无效。
被告夏某同意原告的诉讼请求。
被告徐某辩称：不同意原告的诉讼请求。原、被告之间的抵押借款合同是合法有效的，并已经在房地产管理中心办理了登记手续。原告已就该行政行为提起过行政诉讼，法院审理后驳回了原告的诉请，因此该行政行为是有效的。另外，徐某对于原告的签名是夏某找人冒签的情况并不知情，因此，本案应适用善意取得制度，更能保护债权人的利益。
【审判主旨】
法院经审理后认为，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。原告陈某作为涉案抵押物共有人未在抵押借款合同上签名，系被告夏某找人冒签，且两被告亦未提供证据证实原告陈某系知道或应当知道签订抵押借款合同的事实，故被告夏某、徐某于2008年8月20日订立的抵押借款合同应为无效合同。同时，法院认为，被告徐某虽无法依据抵押借款合同取得抵押权，但其受让该抵押权是善意的，并支付了合理的对价，而且该抵押权已由相关部门予以登记，故其行为符合善意取得的构成条件。据此，法院在判决支持原告诉讼请求的同时确认被告徐某善意取得系争抵押物的抵押权。
宣判后，原被告双方均未提起上诉。
【评 析】
本案系抵押合同纠纷。抵押合同是设定抵押权的基础，抵押权因抵押合同而设定。但抵押权与抵押合同的效力是否存在必然联系？抵押合同如被认定为无效，是否必然导致抵押权无效？本案中，被告夏某系原告丈夫，其找来案外人冒充原告身份及签名，将夫妻共有的房产抵押给被告徐某，并办理了抵押登记。被告徐某对与其签订抵押合同及办理抵押登记的女性并非原告的情况并不知情，而辩称其对系争房产的抵押权应适用善意取得制度。故本案的争议焦点为：一、丈夫伙同他人冒名妻子身份及签名签订的抵押合同是否有效；二、如果合同无效，被告徐某是否可善意取得抵押权。
对于本案中抵押合同的效力问题，并不存在多大争议。系争房产为原告与被告徐某共同共有，共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。另一方面，被告夏某擅自处分夫妻共同共有财产，是无权处分行为，该行为在不可能得到权利人，即本案原告追认的情形下，也应被确认为无效。关于被告徐某是否善意取得抵押权问题，笔者认为其行为符合构成善意取得的一切要件：1、其是善意的。被告徐某不知抵押权人是无权处分人，其在签订抵押借款合同及进行抵押权登记时对抵押物共有人原告陈某系他人冒名顶替的情况亦不知情，也不能推定其对上述情况应该知情；2、其支付了合理的对价，即向被告夏某支付了借款45万，该借款已经法院确认为夫妻共同债务，设定抵押权即是为该债务进行担保；3、抵押权已由相关部门予以登记。因此被告徐某可以善意取得系争房产的抵押权，抵押借款合同的效力并不影响其取得抵押权。
本案中，确认被告徐某善意取得抵押权与对原告共同共有权的保护是相矛盾的，保护任何一方的利益，必将损害另一方的利益，这时就需要法律作出取舍。《物权法》对不动产善意取得制度的确立，就是法律对此作出的取舍。善意取得制度，是近代以来民法法系的一项重要制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。其以牺牲财产所有权的静态的安全为代价，来保障财产交易的动态的安全。现代市场经济的基本理念是促进流通，尽量使物尽其用。因此，动态的交易安全的价值应高于静态的所有权安全。本案的判决与物权法的理念相符。至于原告遭受损害的利益，也非全无救济之可能。依据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第89条的规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”原告可向被告夏某主张赔偿。但原告与被告夏某系夫妻关系，夫妻关系存续期限，一方向另一方主张赔偿尚存在一定的法律障碍。原告也可向登记机关求偿，被告徐某善意取得系争房产的抵押权，还在于登记机关的错误登记，登记机关应承担一定的赔偿责任。同时，本案原告自身也存在过错。其未妥善保管好身份证，未能及时发现并制止其丈夫被告夏某擅自处分共有财产的行为，故原告应承担丧失共有所有权的风险。[page]
