试论房地产交易中的风险转移
赵绍华
在买卖合同中，标的物的风险指买卖合同订立后，标的物非因双方当事人的故意和过失而发生的意外毁损、灭失的风险。风险责任即指标的物发生意外、灭失的风险由谁承担的问题。如果风险由出卖人负担，出卖人则失去了要求买受人支付价款的权利;如果风险由买受人负担，则尽管标的物已毁损或灭失，买受人仍应向出卖人支付价款。
在买卖合同中，风险何时起转移，在不同的国家有不同的规定，法国民法沿袭罗马法，规定自合同订立时起，风险即转移至买受人承担;而德国民法典规定，除合同另有约定外，风险自交付时起由买受人承担。
在《中华人民共和国合同法》中，第142条至149条具体规定了各种情况下标的物毁损灭失风险的承担问题。在一般情况下，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，即合同法是以标的物的交付作为风险转移的界限。而我国民法通则第72条规定，除了法律另有规定或者当事人另有约定的以外，按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移。结合合同法和民法的规定，不难看出，我国法律是主张标的物的风险由标的物的所有人承担。
在房地产交易中，由于标的物的特殊性、买卖过程的复杂性以及法定性，使得在房地产交易中标的物的交付和所有权的转移具有不同步性。即房地产在交付后到买方办好房地产证前，虽然买方已实际占有标的物，但在法律上，卖方仍然是该标的物的所有人。那么，在这种情况下，标的物毁损、灭失的风险由谁来承担呢?由于目前缺乏明确的法律规定，大家对此的看法也不尽一致。北京的戴宏坤律师认为，从民法的公平原则和权利义务对等待的原则来说，商品房预售中的风险应以卖方的实际交房为界限，即交房前由出卖人承担，交房后由买受人承担。他认为，交房后，"由于此时房屋处于买方的实际控制之下，因此买方有义务保持房屋的完好，承担因火灾等人为因素对房屋造成的损失，同时也应承担因地震等不可抗力原因造成的损失，尽管房屋的所有权证仍在办理之中，除非出损前或出损时房屋买卖手续不合法或卖方故意不办理产权过户"。
对此观点，本人有不同的看法。在我国房地产交易市场中，由于种种原因导致房地产办证难的问题相当普遍，有的购房人入住几年甚至十几年仍然不能办下房地产证，办证难除了国家政策及政府办证效率等原因外，大多数是因发展商的原因造成的。如果笼统以交房作为风险转移的界限，无疑于鼓励开发商拖延办证的时间，因为此时房屋已经交付使用，风险已经转由购房人承担，购房人的购房款也早就到了自己的口袋里，也就没有必要去交齐什么土地出让金来办理大产权证，也就没有必要去偿付银行的借款来解除对房地产的抵押。相反，开发商交房时，购房人已交清了全部(包括银行按揭)购房款或部分购房款(包括分期付款)，但由于此时开发商尚没有办好房地产证，致使购房人的合法权益不能很好地行使，特别是不能在实体上处分自己的房产。在此期间让购房人承担房屋毁损、灭失的全部风险，对于购房人来说是不公平的。
