近年来,随着我国房地产业的蓬勃发展,出现了一种新的房屋销售制度——房屋预售。它是指开发商在房屋尚未建成时,就把楼宇分成各个单位(以图纸标明)来预售给客户,此时先预收首期付款,建筑期中再收一部分,待楼宇峻工并可以交付过户时再由购房人交足剩余部分的款项。相对于一般的现房买卖,也称之为期房买卖。对此制度《中国城市房地产管理法》第44条作了一般性规定,并授权国务院根据具体情况作出补充规定,除此之外,对此制度的法律调整主要就是依靠各地的地方法规了。作为一种新兴制度,因立法规定的不足和实践经验的欠缺,在房屋预售中有一些基本问题认识不清。笔者试图依据现行法律、法规,结合基本法理,参考境外先进经验,对以下基本问题略作理论探讨。
一、预售合同的法律性质
(一)预售合同是否属于买卖合同
房屋预售合同签订之日,房屋尚未开工或正在施工,但双方意图都在于竣工后的房屋产权转让。因此预售合同的标的物呈有一个“成长”过程,但双方行为的本质仍是买卖行为,预购人支付价款是为了取得房屋所有权,开发商接受价款也自然负有交付房屋的义务。预售合同有关付款、标的物交付、权利担保、瑕疵担保和违约责任等条款内容多与一般买卖合同相同。我国正在起草的《合同法草案》中将房屋预售称为待建房屋的买卖,将其列在买卖合同一章中规定。〔1〕因此,在实践中遇到预售合同纠纷缺乏专门法律规定时,应按买卖合同一般规定来处理。
预售合同的买卖性质还是较明显的,但在70年代的台湾地区,房屋预售制度发展历史中,曾出现大量预售合同的变形——委建合同,对它是否属于买卖合同曾颇有争议。
所谓委建合同是指当事人约定,一方委托另一方建筑房屋,并负担费用的合同。〔2〕关于委建合同的性质有“买卖契约说、制作物供给契约说,承揽契约说,承揽与买卖混合契约说、承揽、委托与买卖之混合契约说。”〔3〕刘得宽在《委建契约与房屋所有权之归属》一文中认为:“委建契约实质上是一种代购地基及材料委任与承揽建屋之混合契约,如土地所有权已属于承建人(开发商)所有,则委建契约为地基买卖与建屋承揽之混合契约。”〔4〕??
对于这种委建合同性质之争,主要可集中到买卖与承揽两种,不同性质的认定对于双方的权利义务与赋税有一定影响。如视为承揽合同,则房屋峻工之后所有权直接归委建人(实为预购人)所有,这样对保护委建人(多为经济上较弱的消费者)是有利的,对开发商则较为不利。但因这种情况下不认为双方之间有买卖行为,所以委建人和开发商可以不纳契税,另外开发商也可降低建筑营业额与所得额,从而减轻捐税负担。于是,为了减轻税赋,双方假借委建之名,谓购屋客户委托建筑商代为建造房屋之做法大为盛兴。后来因建筑纠纷增多,台湾行政机关规定,预售房屋无论是何种类型,均应先有建筑执照,凡起造人名义变更仍应按买卖核课契税,委建契约则减少甚多。同时因为在委建契约下建筑物所有权第一次登记时,应以有起造人身份的消费者名义为之,于建筑商较为不利,因此更促使委建契约锐减。〔5〕??