房地产开发贷款的法律风险防范对策

一）严格审查贷款主体及抵押权属，确保贷款及其抵押合法、有效、安全。
1.对开发商资质、诚信度、还款能力、还款意愿进行严格审查和慎密判断。在国家宏观调控的背景下，要强化“有所为，有所不为”的经营理念，对于开发商股东的实力及关联公司状况、诚信度、项目前景、自有资金来源及比例、抵押担保行为进行深入细致的调查核实，组织科学严谨的贷前评估，严防信息不对称产生的潜在风险。特别要高度重视对开发商的第一还款来源即开发商第一偿付能力的分析跟踪，充分认识以房地产抵押物代偿为条件仅是第二还款来源，是最后一道救济途径且实现艰难，要及时纠正以房地产抵押为“保险箱”的错误思想认识。
2.开发商必须提供抵押担保，而且必须是贷款项目的抵押担保。事实表明，市场竞争愈激烈，银行贷款安全性可能更差。对此，建议银行监管部门应加强协调指导，严格制止银行间因恶性竞争而争相降低担保条件。除审慎接受极少数实力雄厚且信誉良好的大企业或企业集团作为第三方连带责任保证人之外，商业银行的房地产开发贷款的审批特别是新增房地产开发贷款不应接受第三方连带责任保证。
3.严格审查抵押物的权属。原则上只接受开发商权属项下的土地使用权抵押和贷款项目的在建工程作抵押，及时、准确了解抵押物是否存在缺陷，是否存在变动，是否存在重复抵押等情况，确保抵押物权属清晰，抵押登记手续齐备，合法合规。同时，要确保抵押房地产估价的合理性，防止房地产的评估价格存在虚估或高估现象，合理确定贷款额度，防范和规避信贷风险。要认真分析把握抵押房地产的状态及处置变现的可能性，尽量避免地下车位甚至通道等价值低、难变现房产作抵押担保。
4.严格实行房地产开发贷款封闭管理，即商业银行在查实开发商自有资金投入已达到项目总投资35%的基础上，对包括贷款和销售款的支配和使用实施专项监管、严格控制，确保项目正常运作和贷款回收，防止开发商转移、挪用或抽逃资金。要通过法律、经济等手段，加大对开发商失信行为的惩罚力度。实践证明，疏于管理特别是贷后管理和维权乏力是不良资产产生的主要原因。要坚决防止 “重贷前，轻贷后”的管理倾向，对房地产开发贷款业务人员实行严格的问责制，加大激励约束力度，从源头上强化贷款风险管理，杜绝由于道德风险和操作风险的滋生而引发法律风险。
（二）严格监督房地产项目开发进度，防范抵押无效或悬空。首先要加强与土地管理部门的联系，核实土地用途、土地级别和土地使用权的最高使用年限和剩余使用年限。还要密切关注、监督借款人是否按照土地使用权出让合同约定的开发期限动工开发。对于土地长期闲置的应及时采取有效的保全措施，避免土地使用权被国家无偿收回，特别要避免接受满两年未动工开发的土地使用权抵押。其次，对于以土地使用权作抵押的，要根据工程建设进度，及时转为在建工程抵押。建设部《城市房地产抵押管理办法》第十一条规定，“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”。最高人民法院司法解释规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”为防止土地使用权抵押悬空，确保抵押权完整有效，在项目进入房屋建设阶段，商业银行应要求借款人将土地使用权抵押转为在建工程抵押，即将土地及地上新增房屋及时设定为贷款抵押。在商品房预售时，应要求企业在办理按揭业务中，以本行为唯一的监管银行，收存全部售房款。为防止企业非法转移销售资金，双方应约定，只有在实际工程进度与计划进度一致的前提下，企业才能使用预售款，确保资金用于项目建设。而在银行办理土地使用权转为在建工程抵押、在建工程抵押转为房地产抵押（按揭贷款抵押）时必须重新办理抵押登记。
（三）深入了解承包人状况，防范建设工程价款优先权对抗抵押权。鉴于建设工程价款的优先受偿权优于商业银行抵押权，商业银行在操作中，一方面要在放贷前向抵押人了解核实其有无拖欠工程款，要求其提供与施工企业签订的建设工程施工合同，了解合同涉及的价款、约定的施工期限和已支付的价款以及施工企业的整体实力，作为决定项目抵押决策以及是否追加其他抵押的重要参考。同时要及时掌握工程进度和工程款支付情况，监督借款人及时、足额投入自有资金，即按规定用途使用贷款，防止借款人挪用工程建设资金拖欠工程款。另一方面，要求提供施工企业自愿放弃工程价款优先受偿权的书面承诺，以预先消除工程款优先权，达到保证抵押权优先受偿的目的。此外，由于在发放房地产开发贷款前，商业银行不可能完全了解该项目的全部承包人，因此也无法在贷款发放前要求全部承包人出具同意放弃优先受偿权的承诺函。为了最大限度地保障商业银行的合法权益，可以同时要求第一顺序承包人负责保证落实顺序在其之后且由其发包行为而产生的其他承包人出具同意放弃优先权的承诺函，否则，应对商业银行由此造成的损失承担连带赔偿责任。但是，在国家大力解决拖欠工程款的大背景下，不排除法院根据《合同法》第五十四条授予承包人撤销权。因此，在目前尚无明确规定和判例的情况下，商业银行不应完全依赖于承包人放弃“优先受偿权”这一途径，而应结合前述的其他方法，保障银行的贷款安全。
（四）摸清企业纳税情况，防止税收优先权对抵押权的侵害。为避免企业因欠税而给银行贷款带来的风险，商业银行在接受开发商土地使用权抵押或在建工程抵押时，首先应要求开发商提供依法纳税的凭证。同时还可通过税务机关定期发布的公告或其他有效途径，查清企业是否欠税和欠税的时间、金额和原因，如查悉企业欠税属实的，应督促企业及时纳税，要求其缴清税款后，再接受其抵押，即把开发商依法纳税作为银行发放房地产开发贷款的先决条件，认真加以对待处理。