商铺售后包租法律风险防范

商铺售后包租法律风险防范

一、 概述
1.1 商铺售后包租的概念
售后包租，是指房地产开发经营企业或房屋产权单位，在其投资建造的商品房出售时与买受人约定，出售后的一定年限内，由出售人以代理出租的方式进行包租，以包租期间的部分租金预先冲抵部分售房价款，或每年支付一定比率回报。
售后包租一般出现在商铺、写字楼、商用住宅(如酒店式公寓、商住楼)等的销售过程中，售后包租有多种形式，包括返租回报、带租约销售、利润共享、保底分红等等，但其共同点是都以承诺一定比例的租金回报的方式吸引买家入场，其各种具体形式都必然包括房屋买卖及租赁两个环节，只是在投资者收益方式等细节安排上有所不同。
1.2 商铺售后包租的历史沿革及现状
售后包租作为一种销售方式曾在上世纪六、七十年代出现于美国，后流行于日本、中国香港。九十年代中期，海南、上海等大城市也逐渐引入，当时绝大多数承诺包租的是住宅，一些项目承诺的年回报率甚至高达两位数。在当时市场空置率较高的低谷期，售后包租的楼盘的确让不少人感觉服了“定心丸”。
随着经济的发展，人民消费水平不断提高，商业形态日趋繁荣，对商业地产的需求也与日俱增。但是，商业地产具有“总价高、风险大、回收期长”等特点，有能力购买商业地产的投资者毕竟为数不多；即使有能力购买，理性的投资者往往也不愿将大笔资金积压在回收期漫长的商业项目上。这使得开发商面临买家难觅，资金回笼的困难局面。为了解决上述矛盾，吸引投资者，开发商不得不在营销模式上有所创新，“分割出售”、“售后包租”等营销模式应运而生。“三年包租，租金回报24%”、“十年包租，年回报9%”、“一铺何止养三代”等充满诱惑性的字眼，吸引了无数投资者的眼球。但是矛盾很快出现，问题随之而来，由于市场不景气、盈利能力低下等因素导致了许多商铺包租项目的承诺日后不能兑现，售后包租并不保险。
本文要讨论的是商铺售后包租过程存在的法律问题及其风险防范。

二、 商铺售后包租法律关系
商铺售后包租的运作过程中，形成了以下几种法律关系：
2.1.1 房屋买卖法律关系
即开发商将商铺出售（预售）给投资者的法律关系。
2.1.2 房屋租赁法律关系
投资者与开发商或其他经营管理公司签订商铺租赁合同，将商铺返祖给开发商或出租给管理公司，由开发商或管理公司经营商铺，投资者收取租金或采取利润共享、包底分成的等形式分享商铺的经营收入，该收入可以用于冲抵购房款。
虽然上述投资者和开发商或管理公司的合同有时候也以委托经营、承包经营、联营等名义出现，但就其合同实质内容而言，投资者都不参与商铺的经营管理、不承担商铺的经营风险，而只是收取固定收益，投资者出让的是商铺的占有权、使用权，这些均符合租赁合同关系的法律特征。因此，上述各种名义的合同就其实质而言都是租赁合同。双方之间的法律关系都是租赁合同关系。
有些开发商为增强吸引力，打消投资者对商铺经营风险的疑虑，往往寻找专业担保公司介入，为投资者的收益提供担保或者在销售时即设计好了退出机制，投资者购房后在一定条件下可以一定价格将所购房屋再出售给开发商，开发商或管理公司保证回购，这样又形成了担保和回购关系。

三、 商铺售后包租存在的法律问题
3.1 商铺买卖关系中存在的法律问题
3.1.1 产权关系上存在的法律问题
首先，售后包租项目的操作方式存在违规风险。比如“五证”不全、不能办理产权证、投资模式不合法等。目前，法律和行政法规目前对售后包销的运作方式并未加以规定，仅有一些部门规章存在相应规范。2001年6月建设部实施的《商品房销售管理办法》第2章第11条中明文规定，“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。” 国家工商行政管理局发布实施的《房地产广告发布暂行规定》第16条也明确规定：“房地产广告中不得出现融资或者变相融资的内容，不得含有升值或者投资回报的承诺。”售后包销在操作上涉嫌违反上述规定。又比如，售后包租的商铺通常都是由一间大的商场分割而来，但是按照有关规定，开发商不得擅自分割销售原始批准设计为大空间的商业用房。尽管，目前各地在上述规章的具体执行上口径不尽相同，开发商也通过运作“打擦边球”力图规避上述风险。但笔者以为广大投资者仍需谨慎对待。从大的方面而言，由于现行规范大都比较粗略，尚不能很好地防范风险，这势必会成为未来房地产市场健康发展的一个隐患；从小的方面看，售后包销一旦涉嫌违规，其直接结果是导致商铺可能办不出“小产证”。而若不能办出小产证，则投资者即无法真正取得商铺的产权。[page]
再者，开发商即便能为投资者办出小产证，售后包销的商铺通常由一间大的商场分割而来，这种性质也决定了该商铺的产权不可避免的具有依赖性和模糊性。首先，从功能来说，整个商场是个具有综合服务功能的经营实体，除了单间商铺以外，还有配套设施。离开这些配套设施，单独的商铺的独立使用价值不大。其次，商铺配套设施及共用部位的所有权属性不明确。商铺分割出售后，配套设施的所有权属于谁，是投资者共有，还是属于开发商。如同小区会所一样，这些设施的产权在法律上存在模糊性，但实际占有人和受益人总是开发商。最后，商业地产一旦被分割出售，就意味着一个完整的商业设施在所有权和经营权上都被彻底分割，失去了它的整体性。一个不具有整体性或经营格局紊乱的商场是不会有好的效益的，不利整体商业氛围的营造，也不利整体经营品质的提升，导致主力店不进，品牌店不跟，最后成为街头“大排档”的结局。在商铺包租期内，由于整个商场有开发商或管理公司统一负责经营，上述问题尚不至于暴露，一旦包租期满，这些矛盾必将暴露，对日后的商业经营埋下隐患。
3.2 租赁经营存在的法律问题
一方面，通常投资者的收益来源于商铺的经营管理，如果开发商或管理公司隐瞒经营收入，这将直接侵害投资者的利益。
另一方面，如前所述，分割商铺的性质决定了其产权具有依赖性和模糊性。这种依赖性和模糊性，也决定了投资者对开发商、管理公司具有依赖性。投资者在不满意管理方经营管理的情况下，很难将更换经营者更换。如果投资者执意解除与经营者之间的租赁关系，那么，单独的商铺，是很难产生同等的经营收益的。商铺的经营管理玩玩陷入开发商与管理公司的黑箱操作之中。

3.3 退出机制问题
在商铺经营不善的情况下，商铺分割、一盘散沙的局面将导致单个商铺在市场上将难以转让。也就是说，投资者一旦投资完毕，就很难全身而退，其命运在很大程度上取决于整个商场经营的好坏。而如前所述，投资者对于经营者也很难进行有力的监督和制约。这就是说，在缺乏规范运作的情况下，如果缺少退出机制，投资者很可能陷入进退两难的困境。

四、 商铺售后包租法律风险防范
4.1 明晰产权，明确开发商办理小产证的责任
投资者一定要注意购买的商铺是否产权清晰，是否可以拿到独立的产权证（小产证），确保拥有对所购房屋的独立处置权。属于分割商铺的，务必和开发商明确附属设施及公用部位的产权归属及各方的责任。
投资者购买前商铺要审查开发商的主体资格（如营业执照）、审查房屋销售文件（如规划许可证等）及房地产权属证（如土地使用权证，土地用途、出让年限等）等；决定购买后，仔细认真地签署《商品房买卖合同》，特别注意房屋情况（如面积、结构、装修标准及配套设施、绿化等）、交付时间、权证办理、违约责任约定的条款。
4.2 投资者收益权的保证
4.2.1认真签订租赁合同，确保投资者的收益权。投资者最好是选择那些有实力或者有担保的开发商或管理公司，保证项目的正常运作并最终让投资者得到回报。同时，投资者一定要与开发商或管理公司签订正式的合同，明确双方的权利义务。由于，投资者一般难以了解商铺的经营状况，投资者的收益最好采用固定收益或保底分成的形式取得租金。
4.2.2要明确投资者对商铺/商场经营管理的知情权。如果投资者的收益会采用保底分成或利润共享的形式，那么投资者必须确保自己对商铺经营管理的知情权。因此，在租赁合同中对此加以明确，最好能引入审计机构定期出具审计报告作为投资者了解及评价商铺/商场经营状况的依据。
4.2.3投资者还要与开发商或管理公司在合同中明确约定，在商铺经营的过程中，相关的物业管理、运营、维修成本该由谁来负担？如若合同不明确，这在将来会给投资者带来一笔沉重的负担。[page]
4.3 要求开发商提供担保
鉴于商铺售后包销的运作模式在产权、未来预期收益等多方面存在不确定性，为投资者提供担保就显得尤为重要。由担保公司进行风险担保，可在一定程度减少投资者的购房风险。
这里必须首先明确担保的范围，开发商对商铺买卖合同的履行、管理公司对租赁协议的履行以及退出机制问题都应当列入担保的范围，事实上以上三个方面，任何一个环节无法得到保障的话，对投资者面临的风险都将是颠覆性的。
在担保机构的选择上，同样应当要注意选择有实力、信誉卓著的机构，最好是银行或者专业担保机构。
在提供的担保类型上，担保机构提供的一般为保证担保，可分为一般责任保证和连带责任保证。一般责任担保如果出现债务纠纷，债权人首先向债务人要求归还，如果债务人不归还，通过法院也无法强制执行，债权人才能找担保公司要求进行担保赔偿；而连带责任担保的意思即是如果合同双方出现债务纠纷的话，债权人可以直接找到担保单位要求进行赔偿，如果起诉至法院的话，债权人也可同时起诉债务人和担保单位要求赔偿，担保公司和债务人同时都有责任偿还债权人的债务。因此，只有连带责任担保，才能为投资者提供一个更加安全、可靠的诚信环境，保证投资者的利益。
4.4 建立投资者退出机制
投资者应当要求开发商承诺投资者购买商铺后在满足一定条件的情况下可以一定价格将所购商铺再出售给开发商，开发商保证回购或退款。回购合同提供的退出机制对保护投资者的利益具有重要意义。开发商对商铺买卖合同的履行、管理公司对租赁协议的履行存在严重违约时，投资者都有权要求开发商进行回购或退款。
4.5 成立业主委员会
售后包租的商铺，经营者与投资者分离，而且投资者人数众多、分散、不具备经营专业知识，单个投资者与开发商、管理公司相比处于弱势地位，因此，投资者非常有必要成立一个业委会或类似的机构，通过集体的力量来维护自身的权益。诸如，保管物业方面的资料（如竣工总平面图、设施设备的技术资料等）、管理专项维修基金，代表投资者查看经营资料、了解赢利状况等方面的工作都可以通过业主委员会来实现。只有投资者团结在一起，才能实现可能在诸多问题上与开发商、管理公司平等协商。同时，对于包销期满以后，整个商场的经营管理，也需要一个业委会这样的机构来进行统筹规划，避免众多单个投资者一盘散沙、整个商场变成“大排挡”的局面。