——2005年10月讲于泰安房地产集团公司
作者：余炳荣律师
接下来给大家介绍“关于商品房预售合同的效力问题”。商品房预售合同的效力问题主要在《解释》第2条、第6条作出规定。其中第2条规定的是商品房预售许可证对合同效力的认定；第6条规定的是预售合同登记备案的问题。
我们先谈一谈第2条，商品房预售许可证对合同效力的认定。《解释》第2条的规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”
根据《城市房地产管理法》第44条的规定，商品房预售需具备4个条件：
1、已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；
2、持有建设工程规划许可证；
3、按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；
4、向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。
那么《解释》第2条为什么只规定“商品房预售许可证明”，而对其他的3个条件不作出规定呢？主要有两方面的原因：
第一、《城市房地产管理法》作为行政管理法，主要是对出卖人开发经营行为的行政监管和规范。《城市房地产开发经营管理条例》第24条明确列举了商品房预售许可证的必备条件和取得的相关程序，其中就包括了《城市房地产管理法》第44条规定的前3个条件。这就表明，只要出卖人按照程序向房地产行政部门申请办理取得预售证明的，即可认定其具备全部预售条件。
第二、避免司法权与行政权之间的冲突。法院对商品房预售合同的效力进行审查，只从形式上进行审理，而不进行实质性的审查。
我们再来看一下《解释》第6条对预售合同登记备案问题的规定。《解释》第6条规定：“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”
一度时间，个别地方的法院以是否进行预售合同登记备案作为合同是否有效的标准之一，对此，我认为：
第一、从我国现行的有关不动产登记的立法规定来看，商品房买卖合同的登记备案在目前应属于房产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，也是进行公示的一种方法，不是确认合同效力的必要条件。
第二、商品房预售合同的登记，其性质上属于预告登记，从权利上来看，属于一种请求权，不可能产生商品房的物权变更登记问题。从理论上来讲，请求发生物权的变动，登记是取得对抗第三人的效力，这是物权法上的规则准用于债权法上。对此问题，有待于日后《物权法》进行明确规定。
因此，以预售合同登记备案与否作为衡量该合同是否有效的标准之一，是不符合法理的，也不利于保护消费者的权益。
（注：本文是根据余炳荣律师于2005年10月在泰安房地产集团公司讲座讲稿内容整理。东莞余炳荣律师新浪BLOG----http://blog.sina.com.cn/awene，用案例阐述事实越辩越清、道理越辩越明）。
