在商品房交易日益频繁的今天，房开商为在市场竞争中获取更多的客户，承诺在签订商品房销售合同的同时与业主签订该房屋的包租协议。包租协议，又称回租或反租协议，是指业主购买产权后又以一定的租金标准将房产再租给房开商使用，房开商向业主支付租金的协议，然而商品房销售以后包租的纠纷时有发生，房开商往往在交房时因不能兑现支付租金的允诺就以售房时签订的房屋租赁协议即包租协议违法为由而要求解除包租协议，拒不支付租金。那么，房开商在销售商品房时与购房业主签订的包租协议究竟有无法律效力呢？其说不一。以下根据相关法律规定和在律师业务中的司法实践谈点粗浅看法，与大家交流，以期抛砖引玉。
一、房开商与业主所签订的房屋租赁协议实为保租或包租协议是合法有效的。
1、该房屋租赁协议与一般房屋租赁协议不同，是在房开商销售商品房时允诺包租的情况下与商品房买卖合同同时签订的，事实上是商品房买卖包租协议，又属商品房买卖合同的包租条款或商品房买卖合同的一部份，它是签订商品房买卖合同同时业主与房开商之间达成交房后包租一年，并在交房时预付全部租金的协议。作为商品房买卖包租协议或者说商品房买卖合同的一部份，与单独的一般房屋租赁合同有着本质的不同。
2、该房屋租赁协议实为商品房售后包租协议是商品房买卖双方即业主与房开商之间的真实意思表示，没有任何一方是受强迫，并且房开商对其意思表示在售房时还广为宣传。根合同意思自治原则，包租协议是合法有效的。有关我国的法律、行政法规的强制性规定和《合同法》第五十二条规定的其他任何无效情形，包租协议也并未违反，由于售后包租毕竟是一种市场行为，是通过承诺或包租协议形成的一种民事权利义务关系，所以目前为止，对此签订售房合同时约定交房后包租的情况，没有任何国家法律和国务院行政法规包括《中华人民共和国房地产管理法》作出过强制性禁止规定，因此不存在违反法律和行政法规的强制性规定的情况，至于其他无效情形更不存在。
二、包租协议不能以部门规章或地方法规为依据而认定无效。
房开商往往在交房时因不能兑现支付包租协议中约定的租金而辨称，售后包租违反《商品房销售管理办法》以及房屋租赁的法律法规而无效。但首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会会制定法律和国务院制定行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”。《商品房销售管理办法》根据《立法法》规定仅属部门规章，而且它只是规定对未竣工的房屋禁止以售后包租的方式进行销售，并没有规定对售后交付的房屋禁止售后包租，因此不能以该规章为依据认定本案售房后包租协议无效。其次，因《中华人民共和国房地产管理法》对售后包租没有禁止性规定，《贵阳市房屋租管理办法》也仅属地方性部门规章，同样不能以此作为依据认定包租协议无效。
三、《中华人民共和国房地产管理法》与《贵阳市房屋租赁管理办法》关于房屋出租条件的规定并不影响业主与房开商包租协议的有效成立和实现。
上述法律法规规定的房屋出租条件主要指出租人应当是出租房屋的所有人或者说具有出租房屋的所有权证，以防因出租人对出租房无所有权而损害以至不能实现承租人的承租权利。作为包租协议出租方的业主，虽然在协议签订时没有拿到产权证，但售后包租是业主将在房开商处所买的房屋反过来租给作为售房人的房开商，房开商作为承租人不可能因业主没有产权证而拿不到房屋，同时，包租协议是约定在交房后进行包租，房开商出售的房屋能够交房时，就应该能够帮助业主办理房屋产权证，并且这也是房开商应进的义务。可见，售后包租协议的出租方开始即使没有拿到产权证也不影响承租权利的实现甚至对其不会有任何损害。因此，《中华人民共和国房地产管理法》与《贵阳市房屋租赁管理办法》关于房屋出租条件的规定并不影响业主房开商包租协议的有效成立和实现。
四、房屋售后包租协议同时也构成房开商的售房要约，属商品房买卖合同内容而应当履行。
首先，房屋售后包租，是房开商在销售商品房时的在商品房认购书、销售广告和宣传等资料上的“说明和允诺”。其次，该“说明和承诺”不仅在上述资料上具体确定，而且具体明确地载入在与商品房买卖合同同时签订的附加合同即包租协议上。其三，该说明和允诺促使了业主接受商品房价格和签订商品房买卖合同，这在签订包租协议的同时签订的商品房买卖合同就足以说明。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“广告和宣传为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。因此，售后包租的允诺，应视为商品房买卖合同的内容而不能违反。[page]
五、房开商以售后包租的方式销售商品房如涉嫌违反行政规章和地方部门规章即前述《商品房销售管理办法》和《贵阳市房屋租赁管理办法》的情况，理应受到应有的行政处罚，但并不因此可以免除售后包租协议中应当承担的民事义务。
违法受罚，任何人都不能从自己违法行为中获利，这是一个最基本的公平正义立法原则，房开商用售后包租方式进行销售，如违反上述行政规章，是应按上述规章规定受到行政处罚，但房开商违反行政规章并不等于业主与房开商签订的民事合同即包租协议违反了民事法律规定尤其是强制性规定，在业主与房开商签订的包租协议没有违反民事法律规定尤其是强制性规定的情况下，房开商就还应当承担包租协议所约定的民事义务，否则房开商将因主张违反行政规章也可以说违法而获取免除民事义务的利益，这是有勃于公平正义的基本法律原则的。因此对本案房开商除其应受的行政处罚外，绝不能免除其应承担的民事义务。
综上，房开商对售后包租所作的“说明和允诺”构成商品房买卖的要约，属于商品房买卖合同内容的一部份，业主与房开商根据“说明和允诺”所签订房屋租赁协议既是双方真实意思表示，又不违反任何法律、行政法规的规定，是合法有效的，不能以部门规章为依据认定为无效，不能因房开商方主张其违反行政部门规章而免除其应承担的民事义务，这才能体现法律的公平正义，以维护当事人的合法权益。
