案情?李甲为某村村民，因经商需要全家将户籍迁到城关某村，２００１年４月经协商将自家的住宅房一套卖给了同村的张某，张某随即付清房款并入住李甲的住宅房，李甲年底回家过年，因未将住宅房卖给堂弟李乙，受到父母的责怪，在家过年期间与李乙达成卖房协议。２００２年４月，李乙到县土地部门办理了宅基地使用权变更手续，随即要求张某搬出原李甲的住宅房，张某不同意。２００２年８月，李乙到人民法院状告张某侵权，要求张某搬出自己买的住宅房并赔偿损失，张某提起反诉，要求确认自己的买房合同合法有效，请求人民法院排除李乙的妨碍。
?争议?在李甲“一房二卖”的情况下，谁应拥有发生争议的住宅房的所有权？
第一种意见认为，张某拥有争议住宅房的所有权。理由是我国合同法第一百三十三条规定：“买卖合同标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”但目前我国法律没有规定农村房屋所有权变更必须进行登记，所以李甲的住宅房所有权则以李甲与张某达成买卖协议，张某占有入住开始转移给张某，张某即已取得原李甲的住宅房的所有权，此时李甲已无对其原住宅房的处分权，依据合同法第五十一条的规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”因此，李甲与李乙签订的房屋买卖协议虽然成立，但应属无效合同。
第二种意见认为，李甲仍有其原住宅房的所有权。理由是李甲和张某及李乙的房屋买卖协议均为有效成立的，但均没有进行房屋产权变更登记，违反了法律关于“登记”转移不动产所有权的规定。合同法第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效，法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续生效的，依照其规定。”由于张某和李乙均未办理房屋所有权的变更登记手续，李甲的住宅房的所有权仍归李甲所有。
第三种意见认为，李乙拥有原李甲住宅房的所有权。李乙在与李甲签订了房屋买卖协议后，在国家土管部门办理了宅基地土地使用权变更登记，由于我国法律规定房屋所有权与土地使用权必须同属一人，李乙应视为已办理了房屋变更登记，发生房屋所有权转移的法律效果，因而李乙应拥有原李甲住宅房的所有权。
?评议?笔者同意第三种意见。在确定本案中谁拥有对原李甲住宅房的所有权时，应首先理清以下三个法律问题：
合同成立、合同生效与物权变动
按照我国的民法理论，合同成立是合同有效的基础，合同只有有效成立，才有可能引起物权变动的法律效果，同时合同成立和合同有效是确定当事人缔约过失责任或是合同责任的依据，物权变动与否是当事人拥有法律规定的排他权、优先权、追及权和物上请求权等物权特有的权利，因而有必要探讨合同成立、合同生效和物权变动的关系。
从大陆法系来讲，合同的成立和合同的生效是两个不同的法律范畴，合同成立是当事人经过要约和承诺的方式对合同必要条款达成合意，合同成立体现双方当事人对合同必要条款的意思一致性。合同生效是指业已成立的合同具有法律上的约束力，合同的成立和生效主要区别在以下几个方面：
其一，从合同内容上看，合同成立主要强调当事人就合同主要条款达成意思一致，而合同生效强调的是合同内容的合法性。
其二，从意思表示来看，合同成立要件强调意思表示一致性，即要约和承诺相一致，而合同生效要件则强调当事人意思表示的自主性和真实性。
其三，在法律性质上，合同成立是事实判断问题，关系到合同存在与否，合同生效是法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认许的效力。
其四，体现的原则方面，合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由的原则，合同生效则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预，体现了国家干预原则。
合同有效成立后，当事人之间债权债务关系形成，但并非均取得物权变动的法律效果，但具备何等要件的法律行为可达到物权变动的目的，大陆法系民法立法形成了以德国民法典为代表的物权形式主义，以奥地利、瑞士为代表的债权形式主义，以法国、日本为代表的意思主义三足鼎立的局面。我国民法通则第七十二条规定了动产物权变动的基本原则：“按照合同或其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”关于不动产物权变动，如不动产所有权的转移等被规定于若干单行民事法律里，根据这些法律的规定，我国有关不动产所有权转移的立法规定了意思主义与登记相结合的原则，登记为不动产物权变动的生效要件，如《中华人民共和国城市房地产管理法》规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，并向房产管理部门申请变更登记，否则转让依法不发生效力。可见，物权公示原则所需之登记或交付，系物权变动的成立或生效要件。因此，欲使物权实际发生变动，仅有当事人间的债权意思表示尚有未足，同时还须履行登记或交付的法定方式。
登记对物权变动的法律效力
根据物权法理论，物权之变动应采取公示原则，公示原则要求物权的产生、变更、消灭必须以一定的可以外部察知的方式表现出来，动产以交付占有为公示方法，不动产以登记为公示方法。所谓登记，即将物权变动事项登载于特定国家机关的簿册之上。关于物权登记的效力，笔者认为我国民法通则、合同法及其它单行民事法规对物权变动的登记赋予了不同的法律效力。
其一，登记要件主义，即买卖合同虽有效成立，标的物所有权不当然转移，其所有权的转移必须以登记或交付为要件。合同法解释（一）第九条作出了规定：“法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”如城市房地产管理法第六十条第三款规定：“房地产转让或者变更时，应当向县级以上人民政府房产管理部门申请房地产变更登记……”[page]
其二，登记对抗主义，即买卖合同一经有效成立，标的物所有权即行转移，但非经登记或交付不得对抗善意第三人，此即我国规定的民用航空器、船舶、机动车辆等为客体的动产物权的登记方法。如海商法第九条规定：“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”
其三，登记生效主义，即把登记作为合同生效的必备要件。合同法解释（一）第九条作出了规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”如担保法第四十条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。”
我国房屋变更登记的方式及效力
我国迄今尚未颁行专门的不动产登记法，有关不动产登记的规定主要散见于各项单行民事法规中。对房屋产权的登记对区划位置不同的城镇和农村的规定不尽一致，总体说城镇房屋的产权登记、权利变更等登记管理，相对农村地区要完善，如《中华人民共和国房地产管理法》、《城市私有房屋管理条例》、《城市房屋产权户籍管理暂行办法》等，均对城市房屋的产权登记、变更登记等作出了具体的规定，而我国农村的房屋则尚未建立起登记制度，农村房屋也未进行所有权登记。
（１）城市房屋登记的法律效力。房屋依法律行为使产权发生变动时，以绝对办理登记为必要，如当事人不践行此种登记，纵有房屋变动的事实，法律上绝对不生物权变动的效力，只有当事人行为的法律效力与国家房产管理机关的登记相合，才能实际发生物权变动的法律效果，如《中华人民共和国房地产管理法》规定：“房产权利的变动应当登记。”《城市房屋产权户籍管理暂行办法》第１８条规定：“凡未按照本办法申请并办理房屋产权登记的，其房屋产权的取得、转移、变更和他项权利的设定，均为无效。”
（２）农村房屋的管理。从１９８７年开始，我国国土管理部门和房产管理部门，对土地物权和房屋物权进行过户登记，对农村宅基地的土地使用权均进行了登记，由于我国法律在处理房屋和土地的关系上采取归属同一人的立场，所以我国农村地区宅基地上房屋的登记以宅基地土地使用权的登记为依据，依照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第６条的规定，依法改变土地所有、使用权的，因依法转让地上建筑物、构筑物等附着物导致土地使用权转移的，必须向所在地的县级以上人民政府土地主管部门提出土地变更登记申请，由原土地登记机关依法进行变更登记，土地所有权使用权的变更，自变更登记之日起生效。因而农村房屋产权变动的登记应等同于宅基地土地使用权的变更登记的法律效果。
根据以上分析，结合本案，李甲与张某签订的房屋买卖协议虽然已成立并生效，但没有发生房屋所有权变动的法律效力，李甲与李乙签订了房屋买卖协议，在我国农村地区没有确定房屋产权变更登记制度的情形下，在国家土管部门办理了宅基地使用权变更手续，应认为起到房屋所有权发生变更的法律效果，因而李乙应拥有原李甲住宅房的所有权。
