专利权保护的客体为发明创造,即新的技术方案或者新的设计。专利权保护客体的无形性，决定了其保护范围确定的复杂性、技术性及专业性。我国《专利法》第59条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。此条为确定专利权的保护范围作出了原则性的规定。确定专利权的保护范围，就是确定专利权的具体边界，是专利侵权判定中的重要步骤。最高人民法院在互联网上公开的《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》中，如何确定专利权的保护范围是其重要内容。本文将以我国专利司法实践为基础，结合《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》的相关规定，研究专利权保护范围确定的基本原则，包括：1.专利权推定有效原则;2.以权利要求的内容为准、说明书和附图可以用来解释权利要求的原则;3.全部技术特征原则。
一、专利权推定有效原则
专利法只应保护保护有效的专利，因此，只有对有效的专利，才有确定其保护范围、进而认定其权利是否受到侵害的必要。虽然专利权是经过审查而获得的权利，但专利权的效力或者法律状态并不稳定。在审判实践中，若专利权人能够提供合法、有效的专利证书、权利要求书、说明书等专利文献以及交纳年费的收据，则应推定涉案专利权是有效的。被控侵权人若对涉案专利的效力提出质疑，则应在答辩期内向国家知识产权局专利复审委员会(下称专利复审委员会)提出无效宣告请求。否则，人民法院将对被控侵权人这一主张不予支持。在徐大明诉北京中技长风公司侵权案中，被告未向专利复审委员会提出无效宣告请求，而是向受诉法院提出了涉案专利无效的主张，受诉法院在判决中明确指出，在专利侵权民事诉讼中，人民法院不能对涉案发明专利权是否具备新颖性、创造性、实用性进行审查，即在此情形下，人民法院应推定涉案专利是有效的。若被控侵权人按照法律的规定向专利复审委员会提出了涉案专利无效宣告请求，则人民法院应当根据涉案专利的类型裁定是否中止侵权案件的审理，在以下情形下可不中止侵权案件的处理：涉案专利为发明专利，或者实用新型专利、外观设计专利权人提交的由国务院专利行政部门出具的专利权评价报告对该专利权效力未作否定性评价的;被控侵权人提出现有技术抗辩并提交充分证据的;被控侵权人提出无效宣告的证据或者依据的理由明显不充分的。否则，应中止侵权案件的处理。在受诉法院中止侵权案件审理的情形下，则一般应等到专利无效纠纷终结后再恢复侵权案件的审理。
二、以权利要求的内容为准、说明书和附图
可以用来解释权利要求的原则发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求，是我国专利法所确定的确定专利权保护范围的重要原则。在适用此原则，以下几点值得研究：
(一)权利要求书及说明书文本
在确定发明或者实用新型专利权的保护范围时，应当以国务院专利行政部门公告授权时的权利要求书文本为依据;涉案专利经过维持程序(即他人对该专利提出过无效宣告请求)且专利被部分无效的，应当以发生法律效力的文书确定维持的权利要求为依据;在依据发明专利说明书解释权利要求时，应当以国务院专利行政部门公告的“发明专利说明书”而非“发明专利申请公开说明书”记载的内容为依据。专利经过维持程序而专利权被宣告部分无效的，应当以每一个维持有效的权利要求与其所引用的权利要求分别作为确定专利权保护范围的依据，即以维持有效的权利要求记载的技术特征与其所引用的权利要求记载的技术特征共同限定该专利权的保护范围。
(二)捐献规则
专利权保护范围以权利要求的内容为主，意味着只有纳入权利要求的技术方案才能受到专利权的保护。对于仅记载在专利说明书及附图而未反映在专利权利要求书中的技术方案，不能纳入专利权的保护范围，即不能以说明书及附图为依据，来确定专利权的保护范围。在确定专利权保护范围时，美国法上的“捐献规则”(the Dedication Rule)具有借鉴意义。该规则的含义为，在说明书中披露但没有要求保护的技术方案，不在专利权的保护范围之内。此乃美国最高法院在Miller v.Brass案中提出的规则。在Johnson&Johnson Assicuates v.R.E.Service Co.案中，美国联邦巡回上诉法院再次明确了捐献规则：“当专利起草者披露但未要求保护某主题时，……此举将未保护的主题捐献给了公众。”《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第6条对捐献规则进行了规定，“对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求书中未记载的技术方案，权利人在专利侵权诉讼中主张专利权的保护范围包括该技术方案的，人民法院不予支持”。笔者认为此条的规定是合适的，也是有必要的。在实践中已经出现过类似的纠纷，引起较大的争议，而捐献规则的引入一方面有助于化解此类纠纷，另一方面将提醒专利申请人在申请专利时，对其发明创造的创新点应有全面的认知,从而将其认为重要的主题(包括技术方案或技术特征)纳入专利权的保护范围,而不是仅将其在说明书中予以公开。
(三)以独立权利要求还是从属权利要求确定专利权的保护范围
一项专利的权利要求中应当至少有一项独立权利要求，也可以有从属权利要求。鉴于独立权利要求保护范围最大，若被控侵权产品或者方法落入从属权利要求的，则其必然落入独立权利要求的保护范围。因此，实践中有观点认为，专利权人以独立权利要求来主张权利即可，而没有必要以从属权利要求来主张权利。对此，最高人民法院在相关案件中明确批复：在侵权纠纷中，以独立权利要求还是从属权利要求确定专利权的保护范围，专利权人具有选择权;在专利权人放弃独立权利要求，自愿选择从属权利要求作为其专利权保护范围依据的情况下，由于此种选择既不违反法律，亦未损害社会公共利益，司法机关应予尊重。在实践中，已出现多起专利权人以从属权利要求主张权利的案例。如在北京英特公司诉北京新辰公司侵权案中，专利权人便以其权利要求2(从属权利要求)来主张权利。《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第1条秉承了上述批复的精神，规定：“权利人请求保护发明或者实用新型专利权的，应当明确其主张的权利要求;人民法院应当根据权利人主张的权利要求，依据《专利法》第59条第一款的规定确定专利权的保护范围;权利人在一审法庭辩论结束前变更其主张的权利要求的，人民法院应当准许。”此条规定表明,专利权人在侵权诉讼中有责任明确其主张权利的权利要求,以便法院依据该权利要求来确定涉案专利的保护范围。此条规定在诉讼过程中权利人可以变更其主张权利的权利要求，也是值得肯定的，但其将变更权利要求的节点限定在法庭辩论结束前，不利于案件的审理。依据专利权利要求来确定专利保护范围，既涉及事实问题，也涉及法律问题，因此，专利权人应在法庭调查程序结束之前完成对所主张权利的权利要求的变更，以方便法院及当事人确定涉案专利的保护范围，完成将被控侵权的产品、方案与该权利要求的比对。目前，在实践中存在的另一争议较大的问题是权利人能否同时依据独立权利要求及一个或者数个从属权利要求来主张权利。持肯定意见者主张，独立权利要求与从属权利要求在法律效力上均为权利人主张权利的依据，故当事人可同时主张。而持反对意见者认为，专利权人在起诉前应明确界定其专利的保护范围，故其不应同时以独立权利要求及从属权利要求来主张权利，否则将增加法院的审理负担，影响案件的审理效率。笔者赞同持肯定意见者的观点。理由为：1.从属权利要求并非仅仅是一种摆设，在他人提起该专利无效的情形下，专利权人可依据从属权利要求缩小其专利权的保护范围，从而维持其专利权的效力;在专利侵权纠纷中，专利权人若对其专利的独立权利要求的效力心存疑虑，则可依据从属权利要求来主张权利，从而可以避免因独立权利要求被宣告无效，而导致侵权纠纷审理结果的不确定性，因此专利权人依据从属权利要求来主张权利确具有合理性及现实意义;2.当事人同时以独立权利要求及从属权利要求来主张权利，并不会过多增加法院的审理负担。在确定专利权的保护范围时，专利权人同时以从属权利要求来主张权利的，法院只不过用从属权利要求所保护的附加技术特征，缩小独立权利要求所限定的保护范围，而在侵权比较时，增加被控侵权产品或者方法的技术特征与从属权利要求附加技术特征的比对。此外，法院作为定纷止争、力争“案结事了”的部门，根本不应考虑其负担是增加还是减少的问题。《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》第1条的规定并未禁止专利权人同时以独立权利要求、一个或数个从属权利要求来主张权利。在实践中存在的问题是，在专利权人同时以独立权利要求及从属权利要求来主张权利的情形下，法院往往只对权利人针对独立权利要求所提出的请求进行审理，而对从属权利要求是否被侵犯不予审理。笔者主张，最高人民法院应在专利侵权司法解释或在相应的判例中明确，受诉法院应对权利人主张的所有权利要求是否被侵犯进行审理，否则应认定案件的处理存在“漏审”。在确定专利权保护范围时，若专利权人以独立权利要求来主张权利的，则该专利权的保护范围应由独立权利要求记载的技术特征来确定。若权利人主张以从属权利要求确定专利权保护范围的，则专利权的保护范围应由该从属权利要求记载的附加技术特征及其引用的权利要求记载的技术特征共同确定。关于说明书及附图对权利要求书的解释作用，因涉及问题较为复杂，笔者将在其他文章中予以研究，故在此不予涉及。[page]
三、全部技术特征原则
发明及实用新型专利保护的是技术方案，而技术方案是由技术特征所组成的。专利权的保护范围应由所有的技术特征所限定。在确定专利权保护范围时，应坚持全部技术特征原则，即应当将专利权利要求中记载的全部技术特征所表达的技术内容作为一个整体看待，记载在前序部分的技术特征和记载在特征部分的技术特征，对于限定专利的保护范围具有相同的作用。在适用全部技术特征原则时，有如下值得研究的问题：
(一)以权利要求所限定的技术方案来确定专利权的保护范围权利要求所限定的技术方案，是专利权保护的核心。因此，在确定保护范围时，应以该技术方案中的全部技术特征来共同划定专利权的保护范围。发明的主题或者发明创造的名称，对保护范围不起限定作用。例如，在精工爱普生株式会社诉珠海市斗门银河打印耗材有限公司案中，原告是名称为“墨盒”的发明专利权人，该专利权利要求1请求保护的是一种“墨盒”，但该墨盒系一种装于特定喷墨打印设备的托架上的墨盒，且该权利要求不仅对墨盒的结构进行了限定，并且对与之相配合的托架的结构亦给予了明确的记载，因此受诉法院认为托架及其结构也应作为限定专利权保护范围的技术特征。笔者认为，受诉法院的认定是正确的。
(二)多余指定原则
多余指定原则，是指在专利侵权判断中解释专利独立权利要求和确定专利权保护范围时，将记载在专利独立权利要求中的明显附加技术特征(即非必要技术特征或多余特征)略去，仅以专利独立权利要求中的必要技术特征来确定专利权保护范围，判定被控侵权物是否覆盖专利权保护范围的方法。在司法实践中，人民法院适用多余指定原则而产生重大影响的判例为周林诉北京奥美光机电联合开发公司、北京华奥电子医疗仪器有限公司侵权案。在该案中，涉案专利为“人体频谱匹配效应场治疗装置及生产方法”，该专利权利要求7为第二项独立权利要求，包括7个技术特征，其中第7个技术特征为“立体声放音系统”。二审法院认为，该技术特征虽被写入独立权利要求，但结合该专利说明书中的阐述，就该专利整体技术方案的实质来看，此技术特征不产生实质性的必不可少的功能和作用，显系申请人理解上的错误及撰写申请文件缺乏经验误写所致，故应视其为附加技术特征。二审法院所称的附加技术特征，即多余特征，是在确定专利权保护范围时不予考虑的技术特征。在解放军空军总医院诉达轮公司案18、太阳能研究所诉豪特公司案19等案件中，法院亦适用了多余指定原则。多余指定原则，是我国专利制度建立初期从德国过去的有关概念中引进的。理论界及实务界对该原则的适用存在很大的争议。支持此种理论者认为，在专利申请过程中，由于专利权人或者代理人的疏忽大意或者撰写不当，将本不应纳入权利要求的技术特征写入了权利要求，因此，多余指定原则的实质是对专利权人或代理人的行为给予宽恕。反对此种理论者的观点为，在确定专利权保护范围时，将某技术特征作为多余特征予以删除，扩大了专利权保护范围，违背了信赖保护原则。多余指定原则的适用问题引起了最高人民法院的关注。在大连仁达新型墙体建材厂诉大连新益建材有限公司案中，最高人民法院认为:首先，从权利要求书的撰写要求看，《专利法实施细则》第20条、第21条明确规定，权利要求书应当清楚、简要地表述请求保护的范围;权利要求书应当有独立权利要求，从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。应当认为，凡是专利权人写入独立权利要求的技术特征，都是必要技术特征，都不应当被忽略，而均应纳入技术特征对比之列，最高人民法院不赞成“轻率地”借鉴适用所谓的“多余指定原则”。在判决中，最高人民法院通过对权利要求书的作用进行了阐述，实质阐明了不适用多余指定原则的理由：权利要求书的作用是确定专利权的保护范围，即通过向公众表明构成发明或者实用新型的技术方案所包括的全部技术特征，使公众能够清楚地知道实施何种行为会侵犯专利权，从而一方面为专利权人提供有效合理的保护，另一方面确保公众享有使用技术的自由;只有对权利要求书所记载的全部技术特征给予全面、充分的尊重，社会公众才不会因权利要求内容不可预见的变动而无所适从，从而保障法律权利的确定性，从根本上保证专利制度的正常运作和价值实现。最高人民法院对此案的判决，虽未明确否定多余指定原则的适用，但也表明了该院对此原则适用的保留态度。《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》对多余指定原则的适用问题亦有涉及。该意见稿第8条规定，法院在判定被诉侵权技术方案是否落入专利权保护范围时，不应当省略权利人主张的权利要求所记载的任何一项技术特征。这就表明了最高人民法院对多余指定原则的最新态度，即明确否定了多余指定原则适用的空间。笔者认为，专利制度运行过程中始终应维护专利权人利益与社会公共利益之间的平衡，而多余指定原则过分维护了专利权人的利益，造成了专利权人与社会公众在利益上的失衡，因此多余指定原则应为司法实践所摒弃。《关于审理专利纠纷案件应用法律若干问题的解释(征求意见稿)》对此问题的规定值得肯定。(三)权利要求中缺少必要技术特征如果说多余指定原则试图解决的是专利权利要求中写入了所谓的多余技术特征的问题，那么在实践中也会出现另外一种情形，即权利要求中缺少解决技术问题的必要技术特征。在此情况下，应如何确定专利权的保护范围呢?必要技术特征的缺少，将导致权利要求保护技术方案的不完整，是宣告专利权无效的理由之一。因此，当专利权人主张权利要求缺少必要技术特征时，若被控侵权人已向专利复审委员会请求宣告该专利无效的，侵权纠纷应中止处理。如果从属权利要求记载的技术方案完整，而独立权利要求缺少解决技术问题的必要技术特征，而当事人不愿通过无效程序解决的，有种观点认为，应当以从属权利要求限定专利权保护范围。笔者认为，如果专利权人以从属权利要求来主张权利，则此种观点可行。然而，在此情形下，当事人常对应依据独立权利要求还是从属权利要求来确定专利权保护范围存在分歧。例如，在舒特公司、王爱民诉容和公司案22中，涉案专利为“防排烟风机专用防火软管”实用新型专利，两原告主张应由专利权利要求1确定专利权保护范围，而被告方则主张：除权利要求1所限定的结构特征外，实现本案专利发明目的的必要技术特征还应当包括“内软管和外软管是由玻璃丝布、铝箔玻璃丝布、铝箔或任一种不燃、阻燃材料加钢丝或铁丝等任一种有弹性的金属丝构成的”这一特征，故请求将本案专利权利要求4和6的特征用于限定本案专利的保护范围。在发生此种争议的情形下，被控侵权人未请求宣告该专利权无效，则依据专利权推定有效原则，法院应依据专利权人的主张来确定专利权的保护范围。[page]
(四)实用新型专利中非产品的形状、构造或其结合的技术特征，对专利权保护范围的确定是否具有影响《专利法》第2条第3款规定，实用新型是对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型专利只保护产品而不保护方法。如果实用新型专利权利要求中既包含形状、构造特征，又包含对方法或者材料本身提出的技术方案，则其不应属于实用新型专利保护的客体。23如果已授权的实用新型专利权利要求中含有产品用途、制造工艺、使用方法、材料组分和含量等技术特征，那么这些特征是否应用来限定专利的保护范围呢?在潘懿莉诉上海高宇医疗器材厂案24中，涉案专利的权利要求为“一种药浸柳枝接骨外固定架，其特征在于用药浸草柳枝条经纬方向编织成一个固定架，在固定架的两侧至少置有一对搭扣”。在此案中，专利权人主张“药浸”是非形状、构造或其结合的特征，因此不应成为该权利要求的必要技术特征。受诉法院认为，虽“药浸”是非形状、构造或其结合的技术特征，该特征不会引起涉案实用新型专利在形状、构造或其结合方面发生变化，但其仍是涉案实用新型专利必要技术特征，与其他技术特征共同限定该专利权的保护范围。笔者赞同受诉法院的处理方法。依据专利权推定有效原则，在专利侵权纠纷中，在被请求人未对涉案专利的效力提出质疑的情况下，人民法院只应根据该实用新型专利的权利要求来确定专利权的保护范围，至于该权利要求中是否包含了非形状、构造技术特征，并非在其审查职权范围之内。专利权保护范围的确定，是正确处理专利权侵权纠纷的前提。研究专利权保护范围确定的原则，有助司法者及执法者公平合理的确定专利权的保护范围。本文所探讨的原则，是对我国多年专利司法实践经验的总结与不足的反思，当然其亦应随着我国专利司法审判实践的进一步深入而完善。
