电信业竞争中的商誉诋毁行为评述

　　商誉是商业信誉和商品声誉的该称。商业信誉，主要指经营者通过公平竞争和诚实经营所取得的良好社会综合评价；商品声誉实际上是商业信誉的组成部分，是指经营者提供的产品质量或服务质量的良好社会评价。从经济学的角度讲，商誉是经营者参与市场竞争的最重要的资本，其不仅体现了经营者的名誉，更重要的是显示了经营者的竞争优势和经济价值。因此，商业信誉和商品声誉是具有人格权和财产权的双重内容。①

　　电信业务经营者的商誉是社会对电信业务经营者的积极评价，这种评价主要侧重于两大方面：一是对电信业务经营者的经营理念、经营方式以及管理水平优劣的积极评价；二是对电信业务经营者的商业道德、通信产品种类、通信服务质量、通信服务功能质量以及电信资费水平等的积极评价。这里应特别指出的是，电信业务经营者提供的通信服务质量和通信服务功能质量是用户最基本的，也是最终需要的东西。关于通信服务质量，是指用户在使用电信业务经营者提供的电信服务时所感到的话音、数据等信息传递的质量。对于电话而言，包括拨号前后时延、网络接通率、网络的通话中断率、清晰度、可懂串话、计费差错等，对于移动通信业务还包括网络质量、覆盖范围、盲区等。至于通信服务功能质量，是伴随着用户使用通信服务，由电信业务经营者提供给用户的辅助性服务质量，包括话费清单详细度、投诉处理质量、通信障碍修复时限度等。因此，电信业务经营者向社会提供的优良通信服务质量和通信服务功能质量，是其最重要的商誉指标。这一指标的形成是电信业务经营者经过长期艰苦努力和积极进取，付出了巨大成本而产生的结果。优质的通信服务质量和通信服务功能质量的形成，不仅会提高电信业务经营者在市场上的竞争优势，更重要的是直接实现了电信业务经营者的经济利益最大化。因此，商誉是电信业务经营者不重要的无形资产。然而，在电信市场的激烈竞争中，有些电信运营商通过正当有效的竞争无法在竞争中取胜，便采取非商业道德的不正当的竞争手段对竞争对手进行贬低、诋毁以及诽谤，严重地侵害了竞争对手的商誉，同时也严重地干扰了正当的电信竞争秩序。在通常情况下，企业的商誉一旦受到侵害是很难恢复原状的，即使恢复，也需要巨大的时间成本和经济成本。

　　鉴于商誉在市场竞争中的重要性、商誉易受侵害性以及难以恢复性，各国反不正当竞争法都将诋毁商誉作为一种典型的不正当竞争行为予以禁止。我国《反不正当竞争法》第十四条作出了明确的禁止性规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”我国《刑法》第二百二十一条专门设置了损害商业信誉、商品声誉罪，对捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，给予刑事处罚。

　　根据电信竞争中的商誉诋毁行为所利用的手段和场合，电信竞争中的商业诋毁行为的表现形式主要：

　　1、电信业务经营者在经营过程中，自己或唆使他人向竞争对手的用户或新进入的电信消费者传播、散布竞争对手的网络质量或终端设备有危害人体健康或有质量问题等虚假事实，引导竞争对手的电信用户对竞争对手的网络或对人体的危害程度产生不信任和恐惧，从而达到损害竞争对手商业信誉的目的。例如，某中国联通公司大客户部的工作人员在打来的电话中先询问你每月手机话费消费情况，然后便“忠告”：中国移动公司的GSM网络有很强的辐射，会影响身体健康。同时，联通工作人员会马上向GSM手机用户列举出一些有关GSM手机辐射高的事例，建议用户转网，用通联的CDMA手机。②那么，之类“忠告”是真实还是虚伪。根据国家信息产业部电信研究院泰尔实验室电磁辐射专家王南教授介绍，世界上并无“绿色手机”概念，目前科学界对手机辐射值的界定是以SAR值来量化，其他任何方式的测量都没有科学依据，CDMA和GSM的各种类型手机，其SAR值是相当的。③泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫也表示：电磁辐射的大小与制式无关，衡量手机辐射量的标准是SAR值。它是指单位时间、单位质量内人体所吸收的电磁辐射能量，单位瓦/千克。经过测量，有的GSM手机SAR值高，电磁辐射大，有的GSM手机SAR值低，电磁辐射也就比较小。而CDMA手机的SAR值有大也有小，电磁辐射量也大小不一。④显然，这类“忠告”没有任何科学依据，属于散布虚假事实，严重地损害了竞争对手的商誉。

　　2、利用刊登虚假广告、对比广告或公开进行产品对比、群发手机短信、发布声明或公开信等形式，制造、散布贬低竞争对手。例如，某中国联通公司的工作人员不断给移动客户打来电话或发来短信称：“作为成功人士，您更需要关注健康。长时间使用高辐射的GSM手机，每到下午，您会感到头昏脑胀，听力下降。CDMA手机辐射只有您手机的六分之一”。该公司的工作人员还用GSM手机和CDMA手机拨电话时对固定电话和电视经常发出的异常噪音进行对比，得出“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”结论，不知这“六分之一”的结论是如何得出的，其科学依据何在？还有部分地市的联通分司相继在社会上推出了手机“测辐仪”（三无产品）。该手机测试仪是一个像玩具汽车的烟灰缸，其外壳上印有“电测辐射影响健康”等字样，部分地区推出的“测辐仪”还印有“中国联通成立XX周年纪念”的字样。用GSM手机在“测辐仪”旁边拨打或接听电话时，该仪器内的红色指针就会不停地晃动，并发出语音提示：注意，有辐射。而用联通CDMA手机时，该仪器无任何反应。因此，不少使用其它手机的消费者不禁犯嘀咕：自己的手机辐射真那么厉害？

　　事实果真如此吗？泰尔实验室电磁辐射测量专家马鑫表示：对于GSM手机在拨号时会对话筒、固定电话、计算机显示屏等产生干扰，而使用CDMA手机则不受影响，就得出结论认为GSM手机比CDMA手机的电磁辐射要大，这种说法缺乏科学依据。因为CDMA与GSM两种制式的手机工作方式不同。CDMA手机信号工作的方式是连续的。而GSM手机发射的是脉冲信号，易与其他电器产生耦合。仅仅通过手机发射的是脉冲信号，对话筒、固定电话和显示屏产生干扰，就得出GSM手机辐射高的结论是错误的。电子干扰不等于电磁辐射，当GSM手机放在话筒上时，会出现噪音。这是因为GSM手机发射的是脉冲信号，脉冲信号是容易干扰麦克风电子电路。电子电路受到干扰后，就会发出噪音。有线电话、显示屏对脉冲信号的敏感度比较强。而CDMA手机则没有，这是因为CDMA手机信号工作的方式是连续的，非脉冲信号。所以这种干扰是由于脉冲信号引起的，并不是由于辐射功率大引起的。因此，电子干扰不等于电磁辐射。⑤显然，“CDMA的辐射只有GSM的六分之一”的表述纯属虚假事实。[page]

　　3、组织有关人员，以客户或电信消费者的名义，向电信监管机构、其他市场行政监管部门、消费者保护组织或新闻媒体捏造或散布虚伪事实，以及作关于竞争对手网络质量低劣、服务质量差或侵犯消费者权益等情况的虚假投诉，从而达到诋毁竞争对手的商誉。此外，有的电信业务的经营者无限夸大自己的通信产品质量，同时贬低同类通信产品的质量，也构成商誉诋毁行为。

　　在认定电信竞争中是否具有商誉诋毁行为，笔者认为主要应从以下三大方面考虑：一是电信业务的经营者从事诋毁对方商誉的行为是出于竞争目的，且在主观上是故意的积极行为；二是电信业务的经营者必须捏造、散布了有关竞争对手的虚假事实。这里的虚假事实是相对于真实事实而言的，只要行为方无法证明其散布的事实是真实的，该事实就是虚假的。例如，A公司称其竞争对手B不具有供货能力，B因此起诉A公司诋毁了自己的商誉，要求其承担法律责任。在诉讼中，A公司必须证明B公司真的不具有供货能力，只有这样他散布的事实才是真实的。即使B公司实际上真的不具有供货能力，只要A公司无法证明这一事实，其声称的事实仍然是虚假的；⑥三是电信业务的经营者散布虚假事实，实际损害了或可能损害竞争对手的商誉。

　　我国《反不正当竞争法》第14条明确对商誉诋毁行为作出了禁止性规定，遗憾的是该法未对商业诋毁行为的法律责任作出专门规定，这是我国反不正当竞争立法上的一个缺陷。在具体执行时可依据《反不正当竞争法》第20条的原则性规定，对商誉诋毁行为追究民事法律责任。经营者违反反不正当行竞争法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。被侵害的经营者也可以依照《民法通则》第120条的规定，要求侵权人停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

　　如果捏造并散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，给对方造成重大损失或有其他严重情节的，即构成损害商誉、商品罪，应依照《刑法》第221条追究刑事责任。如果是单位犯罪的，依照《刑法》第231条的规定，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，追究刑事责任。按照《刑法》（分则）第三章的规定，损害商誉、商品的犯罪属于扰乱社会主义市场经济秩序罪的外延，犯此罪的将被处2年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。

　　参考文献：

　　①梁上上《论商誉与商誉权》载《法学研究》1993年第5期。

　　②见《中国青年报》2004年8月27日。

　　③见《中关村在线》。

　　④见《中国青年报》2004年8月27日。

　　⑤见《中国青年报》2004年8月27日。

　　⑥NeueJuristischeWochenschrift-Rechtsprechungsreprot。