对商业秘密新颖性认定<知识产权法学论文<知识产权法律网http://www.365ipr.com/lunwen/639.html对商业秘密新颖性认定
一、关于商业秘密“新颖性”的界定
在侵害商业秘密纠纷中，首要的前提就是按照有关法律关于商业秘密构成要件的规定，判断诉争的信息是否构成商业秘密。在目前的审判实践中，认定是否构成商业秘密的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第三款，即“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。由于以上定义性规范非常笼统、抽象，因此导致理论界和司法实务界对商业秘密的构成要件以及每一构成要件的具体含义产生了争议，[1]尤其表现在对“不为公众所知悉”的理解上。有的认为，不为公众所知悉就是商业秘密的新颖性;有的则认为，不为公众所知悉指的是秘密性;而还有的则认为，不为公众所知悉同时包含了新颖性与秘密性两重含义，其中更重要的是新颖性，而秘密性还与采取保密措施有关。[2]
笔者认为，商业秘密的构成要件包括新颖性、实用性、价值性和秘密性。虽然不同的知识产权法律对新颖性的具体要求可能会有所不同，但为了保持同一法律术语在不同的法律中的内涵一致性，在界定商业秘密新颖性的含义时，必须充分考虑已有的知识产权法律中关于新颖性的定义。关于新颖性，目前在我国的《专利法》以及《植物新品种保护条例》中均有规定，其中专利法规定：“新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。”《植物新品种保护条例》规定：“新颖性，是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过1年;在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过6年，销售其他植物品种繁殖材料未超过4年”。借鉴以上法律法规关于新颖性的定义，笔者认为，可将商业秘密的新颖性界定为构成商业秘密的信息必须是在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。
应当注意的是，新颖性并不要求商业秘密具有创造性。有人认为，商业秘密的新颖性主要是指技术水准，即商业秘密必须与普通水平的信息保持最低限度的不同性。[3]笔者认为，这实际上是要求商业秘密具有创造性。首先，商业秘密包括技术信息和经营信息，虽然可以对技术信息的技术水准作出评定，但对经营信息则无法作出“技术水准“的认定;其次，新颖性是指诉争信息本身是否公开，而创造性是诉争信息与其他公开信息相比较后表现出的特性，因此，如果新颖性中包含创造性要求，那么在认定是否构成商业秘密时，就应将诉争信息与现有技术和信息进行比较，看其是否有实质性特点和进步，这在很大程度上加重了权利人的举证责任，不利于商业秘密的保护;最后，“最低限度的不同”并非客观的标准，而是一种主观判断标准，不同的法院不同的审判人员可能会有不同的认识，容易造成执法的不统一性。因此，只要技术信息和经营信息未被公开，且权利人采取了保密措施，都可以受到法律的保护，而不必要求商业秘密具有创造性。
二、关于商业秘密“新颖性”与“秘密性”的关系
虽然有人认为商业秘密的秘密性和新颖性是同一概念，在论述商业秘密的构成要件时不对二者进行区正确理解分，而是合而为一来阐述，[4]但笔者认为，商业秘密的秘密性是指权利人为管理商业秘密而采取的合理保密措施，虽然其和新颖性有着密切的联系，但二者却分别是商业秘密独立的构成要件，在判断商业秘密构成时，对二者的要求程度以及作用都是不同的。
首先，商业秘密的构成要件中，对秘密性和新颖性要求的程度是不同的。商业秘密的秘密性是绝对的，而新颖性则是相对的。绝对性体现在权利人必须采取适当的保密措施对商业秘密进行管理;而新颖性的相对性则体现在，对不同的商业秘密，对新颖性的要求是不同的。有的商业秘密的新颖性程度可能很低，如对从公共领域中通过收集、整理等方式分离的诸如客户名单类的经营信息，只要该信息的收集、整理者付出了劳动、资金投入，其就可以有权禁止其他人用不正当手段的不劳而获，甚至要求秘密性即可;[5]但对技术信息，在秘密性之上，还要求新颖性。
其次，新颖性和秘密性在商业秘密构成要件中的作用并不是等同的。商业秘密是以其秘密状态维护其经济价值和法律保护条件的。一旦公开，其经济价值就会丧失，也会失去以商业秘密形式取得法律保护的条件。因此，秘密性是商业秘密的存在的“命根子”，是商业秘密构成要件中的最重要因素。商业秘密保护是由信息持有人采取保密措施维持其对秘密信息的占有，以获取竞争优势。有时，权利人会将商业秘密的保护范围划得过宽，甚至对已公开的信息也采取保密措施而人为的制造商业秘密，这种作法侵害了公共利益。而新颖性正是将符合法律要求的商业秘密与公开信息划开界限的要件，其防止了公共领域的信息被原告仅因采取了保密措施而制造成商业秘密，且在保密措施的虚假面具下得到不应该的保护。[6]
三、认定商业秘密新颖性应当考虑的因素
作为商业秘密新颖性的“不为公众所知悉”是一种客观事实，因此可以按照一定的客观标准进行认定和判断。这些客观标准包括公众的范围、可知悉的途径和范围、可知悉的时间等方面。同时，笔者认为，在判断商业秘密的新颖性时，可以借鉴专利审查标准中对新颖性的评价模式，因为专利局已经建立了一套完整的新颖性审查制度和判断标准。但是，相对于专利局对新颖性的主动审查，法院或有关的行政机关在处理侵害商业秘密纠纷时则是对新颖性进行被动审查，即如果被告不对商业秘密的新颖性提出异议时，法院就推定诉争信息具有新颖性而不主动审查;同时，专利审查部门掌握着丰富的文献资料和对比文件，其对新颖性的审查具有普遍意义，而法院关于商业秘密新颖性的审查，则只在个案中有意义。另外，由于商业秘密保护法的宗旨在于禁止不正当的获取、披露和使用信息，而从公开渠道直接获取是一种事实而不能是一种可能，因此，如果该信息即使是可以通过公开的途径知悉，但被告却是采用了不正当的手段从原告处知悉并使用，对这种行为也应当认为是侵害了商业秘密行为。这也反映了商业秘密新颖性的相对性，因此，在判断标准上，较之专利法的规定，不应过于严格。[page]
1、关于公众的范围
首先，应当考虑公众的行业限制。 “公众”一般指社会上不特定的多数人，但由于商业秘密相对的公众主要是同行业、同领域的竞争者，而其他非竞争者则并不在公众之列。因此，“不为公众所知悉”的“公众”是指某一行业或准备涉足某一行业的有可能从该商业秘密的利用中取得经济利益的非特定义务人，也就不能认为“不为公众所知悉”就是所有人都不知道，而是指除了权利人以外还允许其他一部分人知道。[7]当然，如果非竞争者知悉商业秘密后并将之公布，则又能影响商业秘密的新颖性。[8]但是权利人因特定目的在特定范围内向特定的人员公开商业秘密，比如向原材料供应商、产品销售商、加工承揽商公开，或者向企业内部负责实施工作的雇员公开，如果上述接触者被要求予以保密，那么不会影响该商业秘密的新颖性。
其次，还应当考虑公众的地域范围，因为商业秘密在地域范围上是有相对性的，亦即在一国或一地是公知的信息，但在他国或他地同行业中并非众所周知的话，也可在他国或他地成为商业秘密。因此，公众的地域范围还影响甚至决定着商业秘密新颖性的有无。同时，如果不同的主体对不为公众所知悉的信息采取了相应的保密措施，那么这些主体都可受到法律的保护。因此，商业秘密主体的多元性并不影响商业秘密新颖性的认定。
2、关于可知悉的途径
(1)从公开发行的出版物上知悉。如果在公开发行的出版物上发表有关于商业秘密的技术方案、经营信息的全部资料，则将导致商业秘密新颖性的丧失。出版物既包括正式出版的书籍、报刊、专利文献及打印材料、广告性资料等书面形式的出版物，也包括录音、录像等视听资料形式的出版物。
(2)通过公众的公开使用知悉。公开使用主要是指在可以为公众了解、掌握的条件下使用商业秘密的方法和内容。应当注意的是，个人通过展览、销售或交换利用商业秘密制造的产品等方式，如果权利人对作为商业秘密的技术方案采取了保密措施，这种公开方式并不会使商业秘密必然丧失其新颖性。另外，如果其他竞争者通过反向工程即采用正当和诚实的方式取得权利人的产品或设备，以及附属于产品或设备的说明书、用户手册等资料，投入资金、人力、物力等向相反的方向研究开发，通过分析其成分、设计方案等方法最终取得权利人生产该产品或设备所使用的技术信息，但未将反向研究的结果公之于众时，也不影响权利人商业秘密的新颖性。
(3)通过其他方式为公众所知悉。包括以口头谈话、报告发言、视听报道、讲座等方式泄露商业秘密，也包括通过模拟演示等方式使公众了解其商业秘密的内容。[9]
3、关于可知悉的内容
商业秘密尤其是技术秘密，其实都由两部分组成：一部分是现有技术(或称公知技术)，另一部分则是特有技术(或称区别点)，这两部分组成一个整体，在实际运用中无法分离。但是，与专利保护整个技术方案不同的是，商业秘密中只有其与公开信息不同的信息即其“秘密点”才受到保护。商业秘密的秘密点是商业秘密权利人请求保护的权利的支撑点，也是判断被告是否构成侵权的对照物。因此，对商业秘密的知悉，应是对“秘密点”的知悉，而不能是对有关范围内的主要人员或主要生产、经营企业所知的一般的现有技术知识的知悉。
在可知悉的内容上，应当将知悉商业秘密载体与知悉商业秘密本身相区分。商业秘密作为一种知识产权，具有无形性特点，而作为商业秘密载体的有关资料、图纸、产品等则是有形的，因此，知悉记载商业秘密的载体并不等同于知悉商业秘密。
4、关于可知悉的时间界限
在侵害商业秘密诉讼中，有三个时间界限应当受到注意，一是商业秘密的完成时间，二是被控侵权行为的起始时间或不正当竞争行为的开始时间，三是诉讼开始的时间。笔者认为，判断是否具有新颖性的时间界限，应当以被控侵权行为的起始时间或不正当竞争行为的开始时间界限为准，判断其在该时间界限以前是否为公众所知悉。若以商业秘密的完成时间为可知悉的时间界限，由于商业秘密处在一个动态过程之中，在完成之后，若因权利人的疏忽、他人的研究等都可以使商业秘密公开，在公开之后，任何人都可以自由使用，不构成对商业秘密的侵害;若以诉讼开始或庭审时的时间为界限，由于此时被告已经知悉了商业秘密的内容，由于商业秘密的相对性，此时容易造成实际接触并利用了商业秘密的被告制造相关证据。
四、认定新颖性时的举证责任分配
在侵害商业秘密诉讼中，原告主张其享有的商业秘密权利受到侵害，除了证明被告存在侵权行为外，首先要承担证明其商业秘密存在的举证责任。原告要承担证明商业秘密存在的责任，就是要承担其主张的商业秘密具有新颖性、实用性、价值性和秘密性。而在商业秘密的以上构成要件中，实用性、价值性和秘密性皆是肯定性事实，而新颖性则是一种否定性事实。要原告证明实用性、价值性和秘密性这些肯定性事实相对容易，如要证明商业秘密具有秘密性，其只须举证其已采取了合理的保密措施即可;但要其证明商业秘密具有新颖性这种否定性事实则不是一件容易的事情。因为从证明规则上讲，要原告证明诉争的商业秘密不曾在出版物上公开发表过、未被公众公开使用过或未以其他方式为公众所知这种消极的否定性事实，除了断言，根本无法实现。但是，被告要否认其商业秘密的新颖性，则只需要举出一个具有证明力的证据即可。另外，公开信息有很多，原告也无法将其主张的商业秘密与公开信息与进行一一比较。
笔者认为，若由原告承担商业秘密具有新颖性的举证责任，会加重权利主张人的举证责任，增大保护商业秘密的难度，不利于充分保护商业秘密权利人的利益。[10]因此，对诉争的商业秘密是否存在新颖性，应实行举证责任倒置的举证责任分配方法，即原告对该信息的“秘密性”即“不为公众所知悉”的事实状态不负举证责任;而如果对方当事人主张该信息可以通过公开渠道直接获取的，则由对方当事人承担举证责任。最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释均无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 在侵害商业秘密诉讼中，对证明新颖性实行举证责任倒置正是这一规定的体现。[page]
