[摘要] 商标在先权是能与商标专用权对抗的权利，体现了法律平衡各种权利的功能，我国2001年修订的《商标法》第九条、第三十一条明确提出了对“在先权利”给予保护，符合国际立法趋势，也适应我国知识经济发展的需要。但是，商标法要实现真正保护在先权利又不影响整个商标法体系的整体布局，需要不断完善在先权保护制度，进一步清晰规范在先权利的概念和适用范围，设定受法律保护的在先权利应具备的特征以及建立保护在先权制度的法定程序和执法原则，弥补目前立法的不足之处，使此项制度具有更强的可操作性。
[关键词] 商标专用权 在先权利 不正当竞争
一、《商标法》确立在先权保护制度
商标，具有区别不同产品或服务的功能，蕴含着巨大的商业价值，涉及到权利人之间的利益平衡。国际上大多数国家的商标制度规定：得到本国法律保护的商标专用权之惟一途径是“获得注册”，也有国家认可通过使用而获得商标权的可能。我国商标法适用的是保护注册商标专用权的制度，商标注册实行先申请原则。
在竞争激烈的现代商业社会，商标法的先申请原则很大程度上成为了恶意抢注商标的不正当商业竞争行为发生的诱因。因为，先申请原则为众多意图搭一定影响力和知名度的未注册商标的便车、捞取可观经济利益的人提供了抢先注册的机会，使他们可抢先注册这些未注册商标，从而严重侵害未注册商标的在先使用人的权益。
《保护工业产权巴黎公约》（下称《巴黎公约》）1967年文本第六条之二、第六条之五第1款和第六条之七规定了对既得权利的保护问题。世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（下称Ｔrip’s协议）第十六条第1款则将“不得损害已有的在先权”规定为获得注册乃至使用商标的条件之一，其第二十二条和第二十三条对在先权的保护问题也作了规定。这些国际公约都强调了知识产权保护中非常重要的一条原则：“权利在先原则”。此原则是指在知识产权领域中，当在后权利与在先权利发生冲突时，法律保护在先权利，而判定在后权利无效。
我国在2001年10月27日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议对《商标法》进行了第二次修正，修订后的商标法第九条规定:“申请注册的商标,应当有显著特征, 便于识别,并不得与他人在先取得的合法权利相冲突”。在第三十一条中还明确规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”这里提出了“在先权利”的保护问题，特别强调保护“他人已经使用并有一定影响的商标”。这是我国法律保护商标权领域中取得的一个重要进步，弥补了修订前的商标法的立法不足，不再只强调保护注册商标，而是对未注册商标及其他在先权利也给予合理保护，能有效控制恶意抢注商标的行为。
二、商标法中设立在先权保护制度的意义
保护在先权制度是从物权法的物权优先原则演化而来的，体现了谁先取得权利就保护谁的权利的“先到先得”精神。任何法律上的权利都不是绝对权利，权利必须在法律设定的边界范围内行使。无论是何种性质的权利冲突，都会影响在先权利人的权益，同时会混淆消费者视线、损害消费者利益，因此，尊重在先权利是知识产权领域中解决权利冲突的一项基本原则。若没有适用的法律法规来调整知识产权的权利冲突，会令市场竞争逐渐变得混乱无序。因此，在商标法中设立在先权保护制度具有十分重要的理论意义和现实意义。
1.保护在先权利符合国际的立法趋势，是我国加入WTO实施Ｔrips协议的义务
巴黎公约、Ｔrip’s协议等国际条约对在先权的保护问题都作出了明确规定，《法国知识产权法典》、《德国商标法》、《意大利商标法》等国家知识产权法律也对在先权的范围、在先权的保护、在先权的限制等作了规定。我国已正式加入世贸组织，有义务全面实施WTO中的Ｔrip’s协议，当然也包括Ｔrip’s协议第十六条第1款“使用注册商标及注册商标权，不得损害任何已有的在先权利，也不得影响成员依使用而确认权利效力的可能。”的规定。我国修改后的《商标法》明确规定了保护在先权利，是我国商标法与Ｔrip’s协议相衔接的表现，符合国际立法趋势。
2.对在先权的保护体现了民法的诚信原则和公平原则，维护市场竞争秩序
注册商标申请人“搭”在先使用但未注册商标声誉的“便车”，故意抢先通过商标注册获得专有权利，排除在先使用人对未注册商标的使用权或其他权利，使自己获得不公平的竞争优势的行为，与民法的诚信原则、公平竞争原则是背道而驰的。商标法规定在先权保护制度为在先使用人保护自己的正当权益提供了直接的法律依据，充分体现了民法的诚实信用与公平竞争的一般性原则，能有效维护正当的公平的市场竞争秩序。
3.明确了未注册商标的法律地位，强化了对有一定社会影响力的未注册商标的保护
修订后的商标法保护“他人已经使用并有一定影响的商标”等在先权利，赋予那些在较大范围内享有相当知名度和美誉度的先使用但未注册的商标可以对抗注册商标的权利，使其具有为法律所保护的正当法律地位，他人既不得擅自使用和仿冒，也不得抢先注册。在先权保护制度符合现代商标法保护的三种利益：在先使用者进入相关市场的权利；保护商标所有者声誉的权利；公众免受混淆和讹误的权利。 这种制度给未注册商标的先使用人带来安全感，有利于企业对商标的广告宣传,开拓市场,有利于企业实施品牌战略。
4.为协调由不同法律调整的权利之间的冲突提供了原则性规定
商标法所保护的在先权利范围较广，这意味着商标注册权既不能与在先使用的注册或未注册的商标相冲突，也不能与由其他法律规范调整的知识产权或民事权利相同或相似。由于先后权利可能系属不同法律调整的权利，获得权利的程序可能归不同行政机关管理，不可避免的会产生权利冲突。权利在先原则的本质含义就是公平，利用保护在先权的制度来协调权利冲突，为其提供原则性规定，即无论由哪种法律调整的权利发生冲突时都要遵循这条原则。这种原则性规定无疑是在目前不能形成统一的知识产权法律规范而又需协调权利冲突的情况下解决权利冲突的好办法。
三、完善商标法中在先权保护制度的立法建议[page]
《商标法》确立在先权保护制度，在一定程度上表明我国知识产权立法对权利冲突问题给予关注，稳定了市场的竞争秩序，维护了法律真正的公平，凸现出法律平衡社会关系的存在意义。但是，由于立法过于简单，导致执行起来还是存在不少问题。因此，商标法要实现真正保护在先权又不影响整个商标法体系的整体布局，需要不断完善在先权保护制度，进一步清晰规范在先权利的概念和适用范围，设定受法律保护的在先权利应具备的特征以及建立保护在先权制度的法定程序和执法原则，弥补目前立法的不足之处，使此项制度具有更强的可操作性。
1.《商标法》应当明确规定“在先权利”的概念和范围
我国2001年修订后的《商标法》、《商标法实施条例》以及最高人民法院相关司法解释均未对“在先权利”的概念和适用范围做出明确规定。这个问题带来了在实际操作中商标法的有关条文的操作性不强、实践混乱的问题。因为“在先权利”是一个笼统、宽泛的概念，其涵盖多种不同的权利，它们的表现形式各异，使用形态也各异，如果对“在先权利”的法律规定过于笼统，未予以充分细化，在司法上就缺乏可操作性，不利于冲突的合理解决。所以，立法者应当在《商标法》明确规定“在先权利”一词的内涵和外延。
“在先权利”是根据其产生时间先于在后权利而言的，先后权利都根植于同一客体，它们取得的依据既可以是同一部法律，又可以是不同的法律。与注册商标有关的在先权利，则应指“他人对申请人在商标注册中通过申请获得商标专用权之前该标识依法产生或获得的各项法定权利。”
一些国家的商标法界定“在先权利”的范围值得我们借鉴，如《意大利商标法》规定，“在先权包括以下权利：第一，著作权；第二，工业产权；第三，其他专有权；第四，驰名商标权；第五，商号权；第六，名称权；第七，商誉权；第八，肖像权；第九，驰名标识权。”《德国商标和其他标志保护法（商标法）》第13条规定“其他在先权利”包括:(1)名称权;(2)肖像权;(3)著作权；(4)植物品种名称;(5)地理来源标志;(6)其他工业产权。
在巴黎公约的修订过程中，一些非政府间工业产权国际组织通过讨论，比较一致的认为能对抗商标权的在先权利至少应包括这些权利:(1)已经受保护的厂商名称权（亦称“商号权”）;(2)已经受保护的工业品外观设计专有权;(3)版权;(4)已受到保护的原产地地理名称权;(5)姓名权;(6)肖像权。
根据在先权的概念，结合我国商标法第九条第1款、第十三条、第十五条、第十六条、第二十八条、第三十一条和第四十一条第2、3款的有关规定，并参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十六条，可以认为我国商标法所保护的在先权利，不仅包括在先已依《商标法》注册的商标权、驰名商标权或已经使用并产生一定影响的未注册商标权，还应包含他人依其他法律产生的合法知识产权以及其他民事权利，如著作权、企业名称权（商号权）、外观设计专利权、植物新品种权、知名商品的名称、特有包装和装潢使用权、商誉权、原产地名称权、姓名权、肖像权、域名权等。
2.商标法律法规应适当规定受保护在先权利的特征
商标法要保护在先权，那么是不是所有时间在先的权利都是在先权呢？如果仅从时间上来确定在先权的特征，那么商标注册权所有人可能会失去受法律保护的安全感，因为在其申请商标注册之前有太多的合法权利存在，随时都有可能被他人提起保护在先权的异议程序或撤销程序，导致其商标注册权无法正常行使甚至失去商标注册权，大大降低申请注册的效率。如此，商标法对哪一方的利益都无法保护，市场竞争秩序将混乱不堪，最后还可能会出现谁也不愿申请注册商标的后果。
理想的法律是一种利益均衡的选择,商标法对在先权利的保护不是绝对的,法律应当对在先权的法律特征进行准确的定位、清晰的描述，让人们可以根据其应当满足的条件来界定一个权利是否商标法中予以保护的在先权，从而更好的适用法律保护在先权的规定。这也是我国修订后的商标法在提出保护在先权制度之后应当继续完善的内容。
商标法保护的在先权应当具有以下特征：权利产生的时间有先后性；先后权利归属于不同主体；先后权利所指向的客体具有相同或相似性，易导致混淆；在先权利应是合法权利等。另外，还应当考虑设置受法律保护的在先权利的限制条件，以平衡在先权利和注册商标权的合法利益。例如：受保护的在先权利应当仍处于相关法律保护的有效期内，并具有一定的地域限制；若经过在先权利人的同意，则不应当适用在先权保护制度；在先权利须为积极权利，即权利人通过行使权利可获得积极利益等。
3.为商标先用权人提供便于操作的法定程序保护其正当权益
为了更好的贯彻商标法规定的保护在先权制度，商标法律法规应当设置更加合理、便于实践操作的法定程序，使申请获得商标权的行政程序同时也是对在先权人的保护程序。反过来，如果有人认为他人经行政程序获取的商标权侵犯了自己的在先权利，也可以按照法定程序寻求保护。另外，当行政机关对自身应当保护在先权利的法定职责不作为或违法行政时，行政相对人也可以通过行政诉讼请求法院判决其履行法定职责或合法履行职责。对于已进入商标权授予程序而尚未获取商标权的，则应当遵守法定的争议解决程序。
商标法为保证先使用人能行使自己的正当权利，设计了一系列法定程序。例如，已经使用并有一定影响的商标使用人如果发现被他人抢先申请商标注册, 自商标申请的初步审定公告之日起3个月内，可以根据商标法第三十条、第三十三条的规定，向商标局举出先使用的证据和理由，提起异议程序，要求驳回申请人的申请。如果商标局裁定驳回异议，先使用人可以向商标评审委员会申请复审。若对商标评审委员会的裁定仍有不服，先使用人还可向人民法院起诉，由人民法院按诉讼程序作出最后的裁判。
即使在先使用人错过了异议期，商标法还设置了撤销程序供先使用人或利害关系人启动。按照商标法第四十一条的规定，自商标注册之日起5年内，先使用人或利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对商标评审委员会的裁定不服的,可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。
商标法规定三个月的异议期，为先有权利人提供了对有恶意侵权嫌疑的商标注册申请提出异议的途径。但是，从实践来看，很少有人会在这“三个月”的异议期内充分利用此规定对正在申请注册的商标提出异议，因为人们不太可能经常关注“商标注册公告”，主动查找哪些在申请的商标侵犯了自己的某些权利。所以，一般情况下，真正产生异议的时间很多是在注册商标投入到市场上使用后，有关利益人在市场上发现与自己已使用的商标或其他民事权利相抵触的商标时，他们才会发现自己的在先权利已受侵犯，然而，这时很可能已经错过了商标法规定的“三个月”法定异议期。因此把异议期放在批准注册之前，并没有起到限制侵权商标注册的积极作用，反而成为了商标法中一个不具有太多实际意义的“花瓶条文”。[page]
目前多数国家都在朝着“批准注册后方才开始异议程序”的方向发展来修订商标法。实践证明，这种异议制度对申请人及行政机关均是有利的，也符合人们发现问题的时间规律，而且可令异议人在发现问题后有充分的时间来准备资料、提出异议，从而令商标管理的行政机关更容易处理这方面的权利纠纷。注册后的异议比注册后的撤销请求更容易操作，而且提出的理由及程序均不同，故不会导致异议程序与撤销请求程序重合或重复。
4.建立整个知识产权领域内的联网查询制度
由于我国各种知识产权的适用法律和产生程序不同，确权、监督等管理工作分属不同的国家行政管理部门进行管理，所以目前各种知识产权的管理工作都处于分立状态，且相互之间没有全国范围的统一检索系统，导致相关权利申请人在申请前和行政机关在审核注册申请时都难以通过联网查询系统知道是否存在在先权利，这样就很难避免对他人的在先权利的无意识的侵犯。另外，各个行政管理机关无法进行协调统一的管理，直至出现权利冲突纠纷时才进行事后处理，此时已经对先后权利人造成了不小的损害，而且大大降低了注册申请的工作效率和质量。
如果能建立整个知识产权领域内的全国联网查询系统，面向社会提供检索查询服务，并且将查询程序确定为知识产权权利注册申请的法定程序，那么注册商标专用权申请人就有义务在申请注册商标权利前，通过联网查询系统中进行检索，排除与他人在先合法权利相冲突的可能性。不遵循此制度的法律后果是由申请人对查询失误和恶意注册申请承担相关法律责任。这样的制度对权利申请人的申请行为形成了有效的约束机制，可以从源头上避免权利冲突的产生。
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