一石激起千层浪！以此形容《无极》导演陈凯歌与模仿之作《一个馒头引发的血案》（下文简称《馒头》）引起的口水战以及版权争鸣，恐不算过分。本文认为，从中国版权历史的眼光看，“馒头血案”纠纷最值得一提的地方是，它让我们开始深入思考“戏仿”即“滑稽模仿”（本文视之为同义词）与版权、乃至人身权保护之间的关系。甚至，“戏仿”是否属于侵权的例外？《馒头》是否属于戏仿？它是否侵犯了原作的“保护作品完整权”、“改编权”等等？对这些问题的回答，将会影响到版权保护的范围与程度，也将影响“戏仿”这种艺术手法在我国文艺创作中的命运。
本文将以《馒头》纠纷为起点，讨论“戏仿”的艺术特征、版权属性、国外版权法上的态度，并具体分析《馒头》所呈现出来的版权状态。
一、戏仿：艺术手法与版权法理
“戏仿”是文学艺术史上常见的艺术手法与风格。不少国家的立法对此做出了明确规定，实践中更有不少司法判例。从版权法上认识、处理“戏仿”问题，必须充分考虑“戏仿”的艺术特征以及版权保护的宗旨。
1.作为艺术手法的戏仿
“戏仿”即通常所谓“滑稽模仿”，美国版权法律背景下的用词是parody.作为文学艺术创作中常见的艺术手法和风格，“戏仿”具有复杂的形态，对它的全面认识，恐怕需要一篇长长的论文、甚至专著。在一本编译图书[1]的介绍中，“滑稽模仿”的英文表述有多个，其具体手法与审美形态也有多种，Parody最为常见。滑稽模仿的基本定义是：“一种不协调的模仿。亦即模仿某严肃的文学作品（或文学体式）的内容或风格，通过其形式、风格与其荒谬的题材、主题彼此不协调而产生一种喜剧效果。”它是一种讽刺手段，讽刺对象可以是被模仿的作品或文学体式，也可以是它表现的题材本身，也可以两者兼之。文学艺术史上，滑稽模仿最常见于叙事文学、舞台表演，以及绘画等艺术形式。早在古希腊阿里斯妥芬的喜剧中，戏仿已经存在，文艺复兴以后更为常见。如莎士比亚、蒲柏、费尔丁等都曾熟练运用。绘画方面有人们都很熟悉的那个长胡须的蒙娜丽莎。——可以说，没有滑稽模仿，西方文学艺术史就要改写，就要大大失色。
简单而言，“戏仿”有这样几个构成要件：第一，它是对他人作品的模仿，主要是借用原作的题材、人物等内容；第二，它的美学形态是滑稽的、喜剧性的，而不是严肃的、悲剧性的、或崇高的；第三，通常情况下，模仿的目的是批评原作，因为具有滑稽、喜剧性，这种批评表现为对原作的讽刺。批评的目的可能是严肃的，但其方式与风格则是不严肃的。
不过，应该指出的是，滑稽模仿有多种形态，如何从版权法理的角度看待它，则不能完全限于上述文艺理论上的分析。
2.戏仿与版权侵权：学说分析
因为滑稽模仿是西方文学艺术的传统手法，更由于它经常作为批评公众人物和文艺作品的手段，具有强烈的讽刺性、批评性，常常会引发当事人之间的侵权之争（包括版权与人身权），西方法律与法学就特别关注这一现象。
在版权法的语境下，由于滑稽模仿是对他人作品的模仿，存在对原作的复制、修改等问题。滑稽模仿是否构成对原作的版权侵犯，必然面临法律的检验与考量。焦点往往在于：这种模仿是否构成对原作的复制，从而侵犯原作权利人一系列的权利。
西班牙版权法学家德利娅？利普希克在其所著的《著作权与邻接权》中，前后有两处论及滑稽模仿。一是作为演绎方法，一是作为版权限制。这便表明，滑稽模仿包含着对原作的复制、演绎；同时，它还理由成为版权保护的例外。“滑稽模仿就是对一部严肃作品的荒唐可笑的模仿。这是一种在内容安排和表现形式上富有独创性的演绎作品。”[2]在有关滑稽模仿是否可以自由为之的不同观点中，利普希克表达了对于这种观点的重视——“滑稽模仿权如果需要经过被模仿作品作者的事先授权才能行使，这就等于不公正地判处了一个文学种类的一大部分内容的死刑，同时也判处了一种批评自由形式的死刑。”[3]持这种观点的人当然是存在的，但它在欧美版权法学说中，似乎很难找到。
综上述，一种符合滑稽模仿艺术要件的创作手法，如合乎下列条件，便可构成版权保护的例外，即免于版权侵犯：（1）模仿具有再创造性甚至独创性，它要求滑稽模仿必须是模仿者按照自己的意图和艺术手法进行了新的安排、改变，而不是生硬地照搬原作；（2）模仿不只以引起公众对新作品的关注为目的，也就是说，模仿的目的应具有社会意义，通过在新作与原作之间的联想、比对，让公众对原作进行新的认识。否则，模仿的目的仅仅是为了借此吸引公众对新作的关注，则属于搭便车行为；并且（3）讽刺、批评的对象是原作本身，如原作的主题等，而不涉及作者本人。这样，一种创作手法是不是滑稽模仿，是否构成版权侵犯，是否可以成为版权保护的例外，就需要从上述几方面进行检验。它们构成了版权语境下判断滑稽模仿适当性的基础。
必须强调，容忍、甚至鼓励滑稽模仿，是版权保护之法理的必然结果。如果把滑稽模仿简单地视为一般的复制，坚持要求滑稽模仿应取得原作权利人许可，滑稽模仿作为一种创作手法必将消亡，因为不会有哪个权利人喜欢并自动答应他人的批评。但是，从版权保护的法理来看，坚持滑稽模仿属于合理使用，因而不必取得原作权利人许可，正是为了鼓励正常的文艺批评、促进文学艺术创造、保障创作自由。具体言之，古已有之的滑稽模仿作为文艺创作的一种固有传统，体现了文艺创作的内在本质规律，也体现了言论自由、创作自由的根本要求，应该继续作为文学艺术事业、乃至社会公共利益的公器而发扬光大，而不能为了版权利益，阻止其正常发展。
二、国外法律实践
除了学说解释，戏说的版权问题早已被明确地规定于西方国家成文法，并有大量的司法判例发生，形成了这些国家版权法律中的重要规则。具体体现于法国、西班牙等大陆法国家的成文法和美国的判例法中。通常，将戏说作为版权保护之例外的国家大都把它作为版权作品的一种“合理使用”。
1.有关成文法的规定
大陆法系国家一般是在成文法中列举合理使用的各种情节，以便法律适用明确具体。戏仿也不例外。可以说，法国、西班牙等国是西方文学艺术中滑稽模仿的重要源泉，其版权法自然不会忽视对此种现象的规定。
《法国知识产权法典》第L.122-5条第4款的规定很明确，作品一旦发表，作者不得禁止合乎其他有关规定的滑稽模仿、仿效和夸张模仿。而下面的几种模仿可能构成侵权：模仿没有幽默的意图；模仿引发笑声的意图损害艺术家的人格或声誉；模仿者引起公众的混乱或有盗用原作的意图。显然，这些被禁止的行为缺乏上文列举的滑稽模仿合理性的构成要件。另外，西班牙、巴西等国都有近似的规定。它们一致的要求在于，滑稽模仿不应是原作的复制品（没有转换和创造），不应与原作混淆，不应损害原作者的人格权。[page]
2.美国判例：《飘荡》侵权诉讼
在既注重创作自由、又强调版权保护的美国，滑稽模仿虽然没有明确的成文法条文规定，却有大量的案例值得关注。
人们大多援引近几年发生的两起著名案例说明滑稽模仿的版权问题，即1992-1994年的坎贝尔案（Campbell诉Acuff-Rose Music）[4]，2001年审结的围绕名著《飘》的诉讼（Suntrust Bank 诉Houghton Mifflin）[5] 这里简要介绍一下后者。
原告Suntrust Bank是著名小说《飘》（英文名Gone with the Wind）的版权管理人。它向法院起诉称，女作家艾丽丝·兰德尔（Alice Randall）创作、Houghton Mifflin出版发行的小说《飘荡》（英文书The Wind Done Gone）是对《飘》的模仿、复制，侵犯了其版权。一审法庭判原告胜诉，向被告发布禁令。二审法庭则推翻一审，认定《飘荡》是对《飘》的滑稽模仿，不构成侵权。
原告认为，《飘荡》前半部明显借用了《飘》，复制了后者的人物形象及其特征、人物关系等，复制、借用了《飘》中的著名场景和情节，照抄了《飘》的对话和描述。
的确，《飘荡》中的不少方面很容易被认为是侵权。比如，《飘》中主要人物都可以在《飘荡》中找到对应者，如影随形。《飘荡》给他们起了不同的名字，Scarlett 变成Other，Rhett Butler 变成 R.B.，Pork 变成 Garlic，Prissy 变成 Miss Priss，Philippe 变成 Feleepe，Aunt Pittypat 变成 Aunt Pattypit.名字虽有变化，联系还是很明显的，比如，不少人物重新命名的根据往往是《飘》中原有的描述，像Ashley 变成Dreamy Gentleman（多梦先生），Melanie 变成Mealy Mouth（苍白如粉的嘴），Gerald 变成Planter（种植园主）。《飘荡》甚至还直接使用了《飘》的对话。——可以说，《飘荡》与《飘》之间的确存在着大量的“模仿”、“抄袭”。
而《飘荡》的作者兰德尔以及作为被告的出版社Houghton Mifflin则辩称，《飘荡》是对《飘》的批评和颠倒。作者固然借用了《飘》中的人物、情节和主要场景，但两部小说之间不存在实质性的相同，《飘荡》应该受到合理使用制度的保护，因为它是对《飘》的滑稽模仿，是对《飘》的故事的颠倒，《飘》里的人物、事件和地点都在《飘荡》里得到不同的转换性处理。比如，对应的人物之间，性格、品质乃至命运发生了实质性变化，构成鲜明的对比。借用的场景、对话等也都被赋予了新的含义。
关键的差异最终来自两部作品迥异的创作思想。《飘》描写了内战时期的美国南方，它对当时那里的黑奴制大加赞美，对解放黑奴则尽情批判。按照《飘》的描述，在奴隶制下，黑人和白人过着富裕的、牧歌式的生活。因为北方佬的入侵、因为解放黑人，这种生活颠倒了。解放奴隶是对黑人的毁灭。而《飘荡》主要是对《飘》的一种有目的的批评，是在驳斥、摧毁《飘》的观点、判断和神话。的确，在《飘荡》的世界里，《飘》中的一切都颠倒了，黑人充满智慧，坚强而幽默；白人则过着肮脏而堕落的生活……
在审理过程中，美国第11巡回上诉法庭全面回顾了美国宪法与版权法各种相关制度，如版权保护的宗旨、版权保护与言论自由的关系、版权保护之观念/表达二分法以及合理使用等问题。其中，法院集中从美国版权法合理使用制度的角度，对两部小说进行了详细的分析与比较。包括：使用原作的目的和性质；原作的属性；使用部分的数量和重要性；对原作市场价值的影响等。针对合理使用，法院考察的重点是，批评家可以在多大程度上使用他人作品以传达他的批评，同时又不构成侵犯版权。
最终，法院认为《飘荡》对《飘》的使用属于正当的滑稽模仿，构成合理使用而不是侵权。其重要观点表明，《飘荡》虽具有商业性，但商业性并不意味着必定是侵权。《飘荡》对《飘》的模仿具有明显的转化与独创，而不是简单的抄袭。也没有证据表明，《飘荡》的出版影响了《飘》的市场价值。尤其是，法院还指出，对《飘荡》发布禁令构成了对言论的事先限制，不符合美国宪法第一修正案和版权法共同的原则，因为公众将因此无法获得《飘荡》作者兰德尔的思想观点——这一点体现了美国版权保护的精髓。
三、《馒头》分析
1.《馒头》符合戏仿要件
必须强调，如《馒头》这样一部文艺作品是否符合前文所述戏仿的艺术要件，并具有版权法上可以容忍的合理性，少不了文艺专业人士的认定，并需要文艺界专家与司法官的“会诊”。本文分析认为，《馒头》在美学形态上应该被认定为戏仿，在版权法上属于对原作的合理使用。
有关《馒头》对《无极》的“侵权”，一般聚焦于《馒头》是对《无极》的抄袭、修改、改编、破环完整，以及对导演的人格贬损。我们认为，在认真对比两部作品的基础上，如果真正坚持艺术创作的本质特性，必须承认《馒头》的合理性。
从文艺特征的角度，我们认为，《馒头》属于对《无极》的滑稽模仿。第一，《馒头》是对《无极》的模仿，这大家公认的；第二，它的美学形态是滑稽的、喜剧性的；第三，《馒头》模仿《无极》是为了批评后者。如上文所述，这三个要件使《馒头》具有了滑稽模仿的充分条件。
同时，《馒头》的如下特征使其归入合理使用之列：（1）《馒头》在模仿《无极》的同时具有对被使用材料的改变，并具有独特的艺术创造，也就是说，它在整体上是根据自己的艺术思想重组模仿材料，而不是生硬照搬；（2）《馒头》模仿的目的决非故意哗众取宠，而是进行艺术批评，它指出了《无极》缺陷，让公众对原作有了新的认识。（3）如此，《馒头》是否借此营利，可以不予考虑。而在事实上，《馒头》也没有因此营利，更没有证据表明《馒头》减少了《无极》的市场收入；（4）《馒头》讽刺、批评的对象是原作本身，而不是原作的作者或其他人，没有人身性攻击。
以下就其主要方面作必要分析——
·《馒头》对《无极》的模仿、或复制性使用是必要的，也是创造性的。
滑稽模仿必须使用原作的内容，否则，批评与讽刺就缺乏靶子。因为滑稽模仿必须通过模仿让公众借此联想到原作。否则，滑稽模仿达不到应有的艺术效果。
不同于文字性作品的借用，《馒头》使用《无极》的片段，看上去往往是原作画面的“原样照抄”。但是，作为视觉性艺术，如此“照抄”则是必要的，不能完全按照文字作品来界定视觉艺术的借用。电影作品的元素固然是画面，而其本质则是“蒙太奇”，即影片中不同影像或镜头的连接、剪辑与组合安排。这样，对于相同的镜头，不同的蒙太奇就构成不同的创造，产生不同的作品。这是电影艺术的一般常识。而《馒头》虽借用了《无极》的画面，却有自己的蒙太奇，进行了重新加工、剪辑以及配音，其中灌注了自己的主题思想与艺术理念，整体上是在叙述与原作迥异的故事，从而构成又一次创作。[page]
·《馒头》侵犯《无极》的修改权、改编权、作品完整权的观点同样难以成立。
我国著作权法第十条规定，“改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。” 按照字面，《馒头》对《无极》似乎是改变原作，并创作出了具有独创性的新作品。但是，改编之作通常要基本忠实于原作，二者表现形式不同，而内容基本一致。如上文所述，在滑稽模仿中，模仿之作与原作形式通常一致，内容借用但创作方式不同。尤其是，在模仿作品中，原作内容不是被原样复制，而是以再创造的方法、讽刺性处理再现。因而，《馒头》作为滑稽模仿，不支持侵犯《无极》改编权之说。
依据我国著作权法第十条，修改权即修改或者授权他人修改作品的权利；保护作品完整权即保护作品不受歪曲、篡改的权利。一般而言，修改或破坏作品完整的行为所产生的作品与原作具有同一性，即在原作者、侵权者以及公众心目中，后一部作品与原来的作品是被认同的。而在我们面对的情形中，《馒头》只是这个《馒头》、《无极》还是那个《无极》，其间没有任何同一性，他人也不会认同、甚至混淆。《馒头》在模仿、借用、化用《无极》的基础上，构成了另一部批评性的独立作品，这是每个人都能自发产生的感受。怎能算是修改、或破坏原作完整权呢？
·《馒头》的讽刺、批评没有超出文艺批评范围，不侵犯原作者人身权。此非著作权的范畴，此处仅简要提及。在文艺领域，已发表作品已属于公共品，应该容许任何评价，即使是“不公正的”批评或奉承，包括被批评者在内的任何人都必须容忍。条件只有一个，批评的对象只能锁定于作品本身。《馒头》对《无极》的批评没有超越这一界限，如果《无极》导演因此感到自己人格“受诬”，并大动肝火，也只能是因为他缺乏艺术宽容，在法律上则难被支持。
2.我国著作权法的适用
在我国著作权法上，虽是滑稽模仿，《馒头》也可能因为如下理由而被指侵权：第一，我国著作权法不涉及滑稽模仿，更没有明确其为合理使用；第二，我国著作权法第二十二条对合理使用各种情节的列举是封闭性的，不得随意增加。
但是，我们认为，应该根据著作权法、尤其是有关合理使用的一般法理，根据滑稽模仿的特征与功用，对著作权法的条款作目的性解释，同时也可融入其他方法的法律解释。
民法上，“根据法律的客观目的，解释规范的应有意义，为目的解释，又称客观解释或客观目的解释。”法律的客观目的有两类，一类为法的伦理性原则，另一类为被规范事务的特性和结构，其存在要求规范适合事理。[6]依此解释学原则，我们可以根据著作权法理和滑稽模仿的特性，合理解释著作权法及其实施条例中的有关规定，使之适用于滑稽模仿。
第一，著作权法第二十二条第一款之（二）规定，“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”，《馒头》使用《无极》的片段的目的正是为了对后者进行“评论”，只不过，《馒头》评论的方式不是“论说”，而主要是情节性、故事性、蒙太奇式的展现、叙述加文字解说。法条中“适当引用”并无数量限制，对于滑稽模仿，“必要”就是“适当”的（对此需要专业认定）。
第二，著作权法第一条是有关著作权保护的一般法理，可以说明上述解释的合法性，即 为“鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣”，“根据宪法制定本法”。只要滑稽模仿符合此宗旨与目的，便有合理使用的性质。
第三，著作权法实施条例第二十一条规定，“依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。”这是对合理使用的原则性规定。只要《馒头》没有影响《无极》的正常使用，没有不合理地损害著作权人的合法利益，便可以认定为合理使用。这一规定实际上来自于国际公认的合理使用“三步检验法”（three-step-test），伯尔尼公约、TRIPs这些重要的国际公约都有明确规定。如TRIPs第十三条规定，“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。”在我国版权立法未臻完善、法律实践不太深入全面的情况下，固守著作权法的个别条款，反而有可能有违其立法宗旨。
总之，“滑稽模仿”属于合乎文艺创作本质的创作方法，有着悠久的历史传统，在其合乎版权法理和权利限制一般原则的条件下，应该构成版权保护的例外。当然，本文也只是作者行使批评自由的结果，绝对无意充当法官。判断《馒头》是否侵犯了《无极》的版权，应该是法官的工作。
[1] 佘江涛等编译《西方文学术语辞典》，郑州黄河文艺出版社，1989年12月第1版，第118-119页。
[2] [西班牙]德利娅？利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织2000年版，第85页。
[3] 同上，第85-86页。
[4] Campbell v. Acuff-Rose Music， 510 U.S. （1994）。
[5] Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.， 268 F.3d （11th Cir， 2001 ）。
[6] 参见：龙卫球《民法总论》，北京·中国政法大学出版社，2002年第2版，第92页。
周艳敏 宋慧献
