“版权与言论自由权……可以视为同一枚硬币的相对两面（opposite sides of the same coin），前者是所有权，后者则是社会的政治权利。它们被连在一起，是因为二者都涉及信息的流动（the flow of information），一个为营利，另一个为了自由。就像运河之闸，它可以促进信息流动，也可能阻碍流动。”[1]《版权的属性》的作者对版权和言论自由（本文将主要使用“表达自由”一词）之关系的把握，应该说是相当中肯而深刻的。
对于版权与表达自由的关系，下列叙述曾经是较大范围内的基本观点：第一，表达自由要求表达能够自由传播，而版权则允许权利人垄断其表达，由此，表达自由与版权保护因“表达”而相关联，并难免发生冲突。第二，基于冲突的可能，也基于法律价值的考量，版权法历经几百年的演变，已经为表达自由价值的实现预留了充分的空间，从而在法律规则上避免了逻辑上的冲突。由此，长期以来，版权法研究、有关国家的判例基本上不考虑这种冲突，因为他们认为，冲突已经解决。[2]然而，20世纪末，随着互联网的崛起，更随着版权保护的一步步扩张，表达自由与版权保护之间的冲突开始较多地引起学界的关注，并频繁地引发有关诉讼。[3]
在我国，表达自由与版权保护的关系没有引起太多关注。原因应该有很多，最重要的是，我国版权制度的建立时间短，没有发生过相关的诉讼。据笔者的了解，吴汉东先生1995年的博士论文最早从合理使用的角度对这一问题进行了相对系统的论述。[4]时至今日，随着版权法律实践与研究的深入，这一问题仍有许多值得继续探讨的必要。
本文的进路主要是：首先分析版权保护与表达自由之间可能存在的各种关系，包括共存、相互促进和冲突等；然后，重点分析二者之间的冲突，并从制定法以及判例的角度分析版权制度为解决这一冲突进行的规则设计。另外，版权保护与表达自由的关系涉及到法律价值与规则等不同层面，法律价值的冲突与协调需要深入的法哲学探讨，本文对此不做专门论述。
一、在垄断与自由之间
“一枚硬币的两面”─在西方学者的生动比喻中，硬币就是“表达”，两面即是版权保护与表达自由。两面因表达而共存；也因相反、相对而发生矛盾——正可用“相反相成”来形容这种关系的实质内容。简单而言，围绕表达，版权法与表达自由法有着不同的、甚至相反的法律价值取向。这两种取向虽有可能合力促进相同的目标与结果，更可能因取向相反而构成冲突。
（一）版权：作品使用的垄断权
在本文语境下，我们有必要理解版权法的一个最基本的问题：版权的内涵。“人们相信，版权存在的理由是，保护创造作品的人，免受他人盗用（pilfer）其作品。”[5]版权是指作者或其他版权人“依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称”[6]——查阅手头数种教材或专著，即使有版权的明确定义，也只是如此简明而笼统。确实，定义是不容易的。
不过，纵观整个版权法理论，作为常识，以下几点是非常明确的：第一，版权赋予作者就其作品享有排他性的控制权，他可以自己、也可以授权或禁止他人发表、修改，并以复制等方式使用该作品；第二，版权的客体是作品。由此，在版权法的视野内，“作品”成为垄断、控制性使用的对象。除了作者或经其许可获得权利的人，任何他人不得擅自使用作者的作品。
（二）表达自由：民主社会的公民基本权
表达自由已经成为现代民主社会公民的基本自由权，对此自不待言。[7]但是，各种著述表明，“表达自由”却一直是一个内涵与外延都颇有争议的概念。[8]总的来说，表达自由是指，在不损害他人的正当或合法利益的前提下，任何人都可以不受妨碍地利用各种方式、媒介，表明自己的意见、感受，传递任何信息。
我们可以从以下几种途径来区分、并理解表达自由：
第一，从“表达”的媒介手段上，表达自由可以分为：口头言说自由、书面言说自由、新闻出版自由、艺术创作与传播自由以及行为表现自由[9].《公民权利和政治权利国际公约》第19条可以说明这一点，它提到，表达的方式“不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介”。
第二，从表达中的信息的流向上，表达自由包括发出的自由、获取的自由。前者是指表达主体把内在的意见等向外、向他人传递；后者指任何人对他人所传递信息的接受、获得。一般而言，对外发表的自由是表达自由的原态，而获取的自由则是一种延伸。《世界人权宣言》第19条规定：“人人有权享有主张和发表意见的自由；此项权利包括持有主张而不受干涉的自由，和通过任何媒介和不论国界寻求、接受和传递消息和思想的自由。”《公民权利和政治权利国际公约》第19条有着几乎相同的规定。
这种表达自由观也在版权学者的论述中得到印证。国外学者指出，表达自由权不仅包括说（to speak）和出版（to print）的权利，也包括听（hear）和阅读（to read）的权利，从而就有了一种取用权（a right of access）[10]，它允许人们寻求、接受甚至使用已经公开的信息、作品等表达。
第三，另一方面，就表达主体与表达客体的关系而言，表达自由也可以分为使用自己的表达性客体、资料的自由和使用他人的表达性客体、资料的自由。在前者，任何人可以自由使用自己写作、创作的作品或其他形式的成果，属于表达自由的当然内涵；在后者，人们可以自由使用他人发出的信息或资料，写作、创作的作品或其他形式的成果。
第四，另一个不可忽视的区别是，积极与消极意义上的表达自由。前者属于作为的自由，后者则是不作为的自由，具体表现为沉默的自由。这样，不仅任何人不得阻止我以任何方式发表言论、也不得强迫我发表言论。
关于表达自由的论述文献汗牛充栋。笔者以为，上述几点正可引向表达自由与版权保护之关系的分析。在本文的论述语境中，我们更主要的涉及：（1）新闻出版自由[11].表达自由固然涉及一切形式的媒体，但新闻与出版则是最基本、最传统的形式，是一切表达自由的集中体现和根本保障；（2）发出的自由。获取的自由固然非常重要，但前者是更基本的层面。另一方面，获取自由也能反过来证明发出自由的重要；（3）使用他人作品的自由。显然，使用自己的作品不会涉及版权纠纷；（4）积极意义上的表达自由。消极意义上的沉默的自由也涉及版权，如作者可以借此支持其首次发表权。[page]
（三）冲突：两种相反的价值取向
版权保护与表达自由，一方赋予作者使用其作品的垄断权，禁止他人使用；另一方则（在现代最宽泛的意义上）保障并鼓励一切形式之作品的自由使用与传播。由此，围绕同一客体，就存在着两种不同的、甚至取向相反的法律价值。当基于不同价值的权利主张同时发生时，现实的冲突理应是逻辑上的必然。
上文论述了表达自由的多种形态，其中，那些仅涉及自己作品和其他表达形式的表达行为与版权保护无关。只有那些涉及他人作品使用的表达才可能涉及版权问题。后者主要是指，以包括口头、印刷、广播以及网络等在内的任何媒介，公开复制、使用、传播他人作品，或在其公开复制、使用、传播的内容中包括了他人作品之整体或部分——这些，正是版权保护的应有之义。
由此，美国学者明确指出，“由于版权法允许从思想市场上排除某些言论，它显得是与第一修正案的目的公然对立。”[12]
事实上，这种冲突早在版权制度诞生之初即已存在，并且，统治者正是借版权作为其控制表达自由、实施新闻审查的重要手段。版权制度考古家们早已指出，在英国，现代版权制度的前身是出版商特权。“现代版权法主要来源于有关信息控制之必要性的争论中。开始，控制由政府以报刊审查的方式采取。后来，控制变成出版商公司采取的垄断方式。因此，在其根源上，有一种潜在的控制的观念与版权相连。”[13] 为了控制印刷品的流行，英国王室于1557年通过了一个皇家特许状，以禁止涉及异端、煽动暴乱和叛逆的著述。该特许状设立了出版商公司（Stationers‘ Company），授予它控制印刷的排他性特权，这就是现代版权法的出发点。在这里，出版商公司依赖皇家授权垄断印刷市场；而皇家则依赖出版商公司发挥出版审查的功能。由此可见，盛行于今日民主社会的版权制度，源头上竟是出版审查的帮凶。这恰恰是因为，版权保护与表达自由在价值取向上的相对、相反，版权垄断在本质上有着削弱、控制表达自由的作用。
今天，随着版权保护的扩张，尤其是在网络环境下，版权保护日益显露出其与表达自由之间的紧张关系。从而，二者的冲突，尤其是版权制度的审查、控制的作用再次成为学界关注的焦点。美国学者朱莉·科恩指出，“知识产权保护，尤其是版权保护，是一种审查（censorship）方式。”[14]
二、有限的一致与协调
既然是“一枚硬币的两面”，围绕着作品、表达，版权与表达自由两种不同的法律价值应该有其一致、相成的一面，而不应该仅仅是对立与冲突。为此，本文认为，有必要全面认识版权与表达自由的关系问题。
（一） 促进文化：制度功能的重叠
如前所述，承认并论述版权与表达自由之间的冲突，主要存在于20世纪晚期以来的学术研究中。较早时期，人们更多相信，版权保护与表达自由之间即使存在法律价值的不同，其可能存在的冲突也已经在规则设计上得到解决。在美国，面对一次次涉及这一问题的诉讼，法官们大多回避冲突的存在。甚至提出，“立宪者意在让版权成为表达自由的引擎（the engine of free expression）。通过对一个人的表达的使用确立一种可买卖的权利，版权为思想的创造和传播提供了经济上的激励。”[15]按照美国最高法院在Harper & Row案中表明的意见，版权法在保护版权同时，本质上也包含了、并促进着表达自由的法律价值。
本文试图结合版权与表达自由两种法律价值所具有功能来理解上述美国判例的思路。
（1）一方面，就版权制度的直接目的而言，版权法固然是要赋予作者一种垄断权。但是，尽管保护版权即垄断权本身“的确是版权法所意欲达到的结果，确切地说，它却不是版权法存在的真正理由。”[16]这就涉及到版权制度的终极价值与目标。
关于这一终极价值，学者们将其概括为三项政策，其中，促进知识传播与文化发展被视为版权保护的首要目的。[17]而我国《著作权法》第1条也规定：版权立法的目的在于，“保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。”在这里，版权立法的价值逻辑经历了从规范性价值到社会性功能与作用的递进：赋予作者版权—激励表达—繁荣文化—丰富公众可得资源，从而，作者的表达自由与公众的获取自由等得到了全面实现。
（2）另一方面，不难发现，表达自由也有着与此相同的功能与作用。
表达自由的价值与功能历来众说纷纭，说明了表达自由对于个人与社会的影响的复杂性。主要地，表达自由权的法律价值（或说最终极的功能）被概括为三个方面，即发现真理、完善个性与民主参与。[18]在达到、实现这些价值的过程中，人们为自由地发表其意见、感受等，需要借助各种外在的物质性媒介，包括书写、绘画、演奏、出版等。由此，自由的表达导致全社会信息传播、文艺创作的活跃与文化资源的多样和繁荣。所以说，表达自由的实现与文化艺术的繁荣有着必然的联系，前者是因、后者是果，文化繁荣依赖于表达自由，表达自由保障、促进文化繁荣。历史经验也表明，大多数文学艺术繁荣的时期，往往是表达自由在较高程度上得到实现的时期。[19]有学者曾列举了表达自由的9种功能[20]，其中就包括了“昌盛文化功能”——“历史反复证明：社会存有表达自由，就会为文化的繁荣昌盛提供良好的社会氛围、渠道与后盾。”表达自由“在普及文化知识、提高大众的科学技术水平”，“促进科学研究并助其转化为现实生产力”等方面，都发挥了巨大的作用[21]——显然，表达自由所能发挥的这些作用，也都是版权制度所追求的重要目标。在这里，我们完全可以说，版权保护与表达自由有着相同的功能，只不过，其发挥功能的方式是不同的。
另外，在权利保障的消极意义上，表达自由与版权的一致性还表现在，版权中的发表权与表达自由权中的沉默权具有功能上的重叠。按照前者，作者有权决定是否、何时、以何种方式发表自己的作品。如果一个作者不愿公开自己的作品，他人不得干预甚至强迫，不然就侵犯了其发表权。这正是表达自由之沉默权的一种功能。在这种情况下，受害者可以同时指控对方侵犯了其版权中的发表权与表达自由中的沉默权。不过，此时两种制度所具有的功能就不再是单纯的促进文化，而更重要的是尊重人格利益。
不过，版权与表达自由在促进表达与文化繁荣方面的差别也是多方面的。版权的功能是积极促进，即通过赋予权利、尤其是经济利益—一种积极的手段来激励创作与传播。对于阻止、压制言论表达的行为，则必须、也只能通过表达自由法得到救济。表达自由的作用则毋宁是一种消极意义上的保障，它的制度设计并不是—至少主要不是为了促进人们的表达行为，而只是为表达行为提供自由的外在制度条件。最根本的是，版权保护仅仅是文化繁荣的有限工具而已；表达自由则具有多方面的法律价值与功能，尤其是，它对于整个社会具有重要的结构性作用，即实现全社会的自由、民主与繁荣。[page]
（二）谁是谁的“引擎”？
鉴于上述，在促进文学艺术与科学繁荣方面，版权与表达自由确实发挥了相同的作用。但是，有必要讨论的是：能否因此就断言，版权是表达自由的“引擎”？必须进行比较并作出区别的是：一方面，在版权与表达自由之间，相互发挥着什么样的功能与作用；另一方面，对于各种表达形式的活跃与繁荣，版权与表达自由，哪个提供了更为根本的制度保障。本文的观点是，在根本上，表达自由的实现既能保障、促进版权制度的有效运行与版权功能的实现，也保证了表达的活跃与作品的多样繁荣——这是表达自由的基础性保底作用。
“表达自由”是一种基本制度、一种法律状态，它要求政府得干预、并必须采取措施以保障公民自由。而版权法则赋予并保护一种特殊的私权，以此激励表达，并期待着发挥促进文化繁荣的作用。但版权并不能保证表达之自由制度与状态的出现，也即，不能保证表达自由不受到压制、也不能保证压制表达自由的行为得到救济。因而，我们不能得出“版权保护促进表达自由”的结论，版权保护不能成为表达自由─作为一种法律制度的条件。
尤其是，上述观点可以通过历史检索得到获得实证：制度考古表明，源自封建特权的版权天生具有压制出版自由的基因，而近现代历史、乃至今天的事实都一再表明，在任何时期和国家，版权并没有发挥过多少保障表达自由制度的功能。[22]
按照Harper & Row案法院审判意见的原文，版权被宣称为free expression的引擎。free expression一般被理解为、中文也通常翻译为“表达自由”[23].事实上，把它理解并翻译为“自由表达”应该更合乎法律逻辑与客观事实。因为版权保护通过经济激励所促进的对象，应该是作为“表达”的创作，而不是作为一种制度状态的“自由”。
比较而言，表达自由是比版权保护更基本的社会制度。表达自由是“一切伟大智慧的乳母”，“让我有自由来认识、发抒己见、并根据良心作自由的讨论，这才是一切自由中最重要的自由。”[24]至迟从17世纪以来，表达自由已经成为一切提倡民主、自由的思想流派与各国法律所一致承认的基本自由与基本人权。从学者们所公认的表达自由所具备的多样价值可见，表达自由已为个人幸福与发展、社会民主与进步所不可或缺。而版权的功能决不可与之同日而语。在法律制度层级体系中，表达自由属于宪法的范畴，而版权保护则属于民法领域。历史表明、同时也是按照法律的效力逻辑，包括民法在内的一切法律都必须在宪法的基础上制定、实施，宪法是所有法律的最终保障。对于我们的议题，一方面，表达自由体现的自由理念是版权制度的基础（从公民自由到私权自治）；另一方面，只有表达自由得到实现，版权利益才真正成为现实（有作品才有版权）。[25]可以想象，在没有出版自由、创作自由的环境中，作家、出版商如何充分实现自己的版权利益呢？比如，如果新闻出版业像欧洲中世纪或中国古代一样受到严格管制，版权是不可能诞生的；即使有了版权立法，在写作与出版等受到严格控制的国家与时代，作者与出版者的合法权益恐怕也不可能真正兑现，版权产业的发展难免受到严重阻碍。[26]由此，把表达自由视为版权制度与相关产业发展的“引擎”，才是最合乎逻辑与事实的。
总的来说，版权保护与表达自由的共生性在于：二者都具有促进文化创造与传播的功能；表达自由作为基本制度，是版权保护实现其功能的保障。但是，这种共生关系并不非全面的。表达自由在保障着版权，反之却不然，至少没有多少有力的法律与事实根据来证明这一点。因此，我们可以说，版权与表达自由在法律价值上有限的一致性丝毫不能否认版权保护与表达自由两种法律价值之间对立冲突的固有性、内在性与根本性。
三、规则衡平：实体法与判例研究
上述两部分，即版权保护与表达自由冲突的必然性与协调的有限性，更多是法理层面的分析。本文开头指出，长期以来，二者的冲突没有引起关注，原因是版权法已经为表达自由价值的实现预留了充分的空间，从而在法律规则上避免了逻辑上的冲突。在美国，学者及法官普遍承认，平衡版权与表达自由之冲突的实体规则主要是两方面，思想/表达二分法和合理使用制度。按照较早研究这一问题的梅尔维尔·尼莫（Melville B. Nimmer）教授在1970年的论述，版权与表达自由之间的冲突因为版权法上的制度设计而得以缓解，如思想/表达二分法、版权保护期的限制。[27]另一个缓解冲突的重要制度合理使用也很早就得到了论述，它还被视为“一种基本的内部性机制，更加广泛地适用于限制版权法侵入宪法禁区。”[28]按照欧洲的版权法传统，其作者权体系较多地植根于义务论哲学和自然权法理，版权被视为作者人格的具体化，因而被赋予了甚至要优于表达自由的地位，即使合理使用也难以无视版权保护。[29]这样，版权与表达自由似乎不存在冲突。[30]不过，20世纪末以来的版权理论发展似乎在改变着这一局面。
纵观各国版权制度以及国际公约，普遍存在的思想/表达二分法、合理使用、法定许可等版权规则，对于版权保护与表达自由之冲突，确实发挥着十分重要的作用。本文将重点围绕思想/表达二分、合理使用两方面展开讨论。
（一）思想/表达二分与“时事新闻”的除外
1.思想/表达二分。 作为版权法的基本原则，思想/表达二分法（the idea-expression dichotomy）为版权保护划定了一个基本的界限，其间，版权不保护思想（idea），只保护对思想的表达（expression）。另外需要指出，思想（idea）一词应作宽泛的或扩展性理解，“在版权法中，思想观念是指想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现、程序、工艺和方法等等。”[31]
比如，美国1976年版权法（第102条（b））在涉及版权客体时明确规定，“在任何情况下，对作者的独创作品的版权保护，决不扩大到任何思想、程序、体系、操作方法、概念、原理或发现，不论在这种作品中这些是以什么形式描述、说明、图示或体现的。”1995年的通过的世贸组织《与贸易有关的知识产权协定》（TRIPS）第九条规定较多地吸收了美国法律的规定，“版权的保护应该延及表述方式，但不延及思想、程序、操作方法或数学概念本身。”
思想/表达二分法原则的价值在于，在区分作品的表达与思想、事实的基础上，版权法只承认表达受到保护，任何人可以任意使用他人作品中的想法、概念、原则、客观事实、创意、发明和发现等，包括在自己的作品中介绍、重述，出版或以各种媒体传播，从而达到保彰这些信息能自由传播的目的。“法律拒绝承认事实享有有效版权，保证了信息自由流通中的公共利益。”[32][page]
思想/表达二分原则体现了版权法的另一原则，即独创性原则。版权法仅仅保护独创。而最能体现独创的往往是作品的表达部分，这在利用公有资源、客观事实进行创作的作品中有着突出的表现。比如在新闻报导中，其所包含的新闻事实属于客观存在，任何人都可以报导、传播，任何人都不能垄断。被保护的只能是作者的独创、即表达部分。
2.“时事新闻”的版权除外。实体法上比较集中体现这一原则的，是对“时事新闻”版权除外的明确规定。时事新闻不受版权保护是很多国家法律以及国际公约的规定。按照我国《著作权法》第5条，该法不适用于“时事新闻”。问题是，“事实新闻”本身是个外延难以明确的概念。《著作权法实施条例》第5条解释使其明确化：“时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息。”我国法律的规定来源于伯尔尼公约第二条之（8），“本公约所提供的保护不适用于日常新闻或纯属报刊消息性质的社会新闻。”[33]
时事新闻、事实消息之所以被排除在版权保护范围之外，其在版权法本体规则上的理由是，版权保护基于作品的独创性，而单纯的事实报道无独创性可言，它只是公有领域之客观事件的描述，且描述方式具有唯一性，任何人都只能以同样方式报道。在版权法的背后，则是基于新闻传播即表达自由的法律价值要求，因为只有如此才能满足宪法规定的表达自由和公民的知情权。
3.局限性。 无论从理论上、还是在实践中，思想/表达二分法都显示了不小的局限性。发展出思想/表达二分法的美国判例法的历史显示，二分法作为一个重要原则具有很大的灵活性和模糊性，思想/表达的外延范围很难明确认定。[34]因而学者指出：“思想/表达二分的主要问题是，思想往往不容易与用来传达它们的表达区分开来。”在很多情况下，“如果不复制用于传达思想的特定表达，很多思想是很难传达的。”[35]也正因此，不少涉及思想/表达二分的案例并不是单独以此原则为判案依据，而往往要借助独创性、合理使用原则等，共同作为衡量侵权与否的尺度。
相应地，既然思想/表达二分具有一定的模糊性，“时事新闻”可版权性的认定也存在不小的难度。问题在于，时事新闻中的消息事实“单纯”到何种程度才不受保护？按照版权法的一般原则，所谓“单纯”应该是对事实的客观描述，其中不包含报道者的主观性要素如分析、评议，更无文学艺术性加工。关键是，任何报道都不可能“单纯”到无任何主观要素。同一事实，不同的记者往往都能在消息写作中体现自己的写法、风格。在这样情况下，本文以为，为了表达自由的法律价值，即使不太“单纯”的事实报道，也不应适用版权保护。
“单纯事实消息”的版权除外，正体现了版权法在版权保护与表达自由之间进行协调的努力。因为它排除的仅仅是单纯的事实因素，这同时也表明，并非任何新闻作品都不受保护。按照通常理解，这样的新闻作品应受版权保护：（1）有关时事的分析性报道，如新闻报道中具有独创性的通讯、评论，综述、深度报道等；（2）报道中特有的文字处理、版面风格、编辑方式等。按照这样的原则，我们可以想象，一家报社组织记者深入采访，掌握大量一手信息并刊发了精心撰写的长篇报告。随后，其他媒体都可以转发原作中的事实，而无需获得许可或支付报酬。前提是，转发者不得复制原作中的表达。
传播媒介的差异也给新闻作品的版权性认定带来的变数和难度。在文字性时事新闻之外，单纯的、客观的新闻图片、电视画面是否适用于版权保护？无论是国际公约还是我国法律，其对时事新闻、事实消息等的规定均没有特别强调媒介特征，这给法律的适应难免造成变数。我国有论者指出，新闻摄影、新闻电影等不属于单纯的事实消息。[36]我们认为，这种观点完全缺乏法律和法理依据。在实体法没有明确的情况下，我们宁愿倾向于更宽泛地解释“时事新闻”的范围，使之包括摄影等任何媒介。只有这样，才真正合乎版权制度在版权保护与表达自由之间进行协调的精神和原则。美国学者提到，对于涉及My Lai大屠杀的照片，只有复制照片本身、即拍摄者的表达，才能真实地传达其包含的思想与事实。对此，无论是口头的还是书面的方式，都是不够的。[37] 在1968年的肯尼迪遇刺影像图片版权纠纷（Times， Inc. v. Bernard Geis Associates，下文介绍）中，被告为了说明其对肯尼迪遇刺案作出的解释与推理，就必须原样复制原告拥有版权的影像资料，因为仅仅对照片做文字描述难以达到其目的。
除了摄影等视觉作品，思想/表达区分在音乐作品有着更大的困难，甚至是不可能的。对于器乐作品，我们很难绝对地说它表现了什么抽象的思想或明晰的事实，在不复制其旋律和节奏的情况下，试图让没有听过一部器乐作品的人了解其“内容”毋宁是一件荒唐的事。因此，在各种评论、报导等活动中，允许对视听觉作品作必要复制，往往是不可避免的。不过，思想/表达二分却难以解决这一问题。
另外，从法理上说，既然法律规定“时事新闻”不受版权保护，它就绝无任何权利可言，即使报道者的署名权也可以排除。但是，2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条却规定，“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于著作权法第五条第（二）项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。”注明出处就是承认署名权，这明显于法有违。不过，即使如此，并不构成对表达自由的妨碍。
涉及美国前总统福特自传的Harper & Row（哈波与饶）出版公司诉Nation（国家杂志）一案是美国联邦最高法院处理这一问题的代表性判例。[38]原告Harper & Row出版公司获得了前总统福特未出自传的版权，并与时代杂志签订了先行刊载权许可协议，在正式出书前夕由后者刊登该书的精华部分。可是，被告Nation杂志在时代杂志刊登前夕，秘密获得了该自传稿并抢先编发了一篇2250字的文章，其中有至少300-400字抄自福特自传原稿。为此，时代杂志取消了与原告的合同，原告便起诉国家杂志侵犯其版权。
该案历经三审，每审都涉及到思想/表达二分的问题。受理一审的纽约南区法院认为，自传中的历史事实部分虽无版权，而它与作者的思考、评论结合在一起所形成的整体则应受版权保护。二审推翻了这种观点，认为不能因为无版权的事实与有版权的评论相结合就能享有版权。联邦最高法院又推翻了二审的判决，坚持被告Nation杂志侵权。在事实与表达方面，最高法院指出，版权法不阻止在后使用者复制在先作品中的非独创成分，如事实材料。本案一二两审法院的争议主要在于，“Nation杂志对非原创、无版权成分的使用是不是侵犯了作品整体所包含的独创性。”并承认，“尤其是在事实性的叙述领域，无版权的成分如何与作者的原创性贡献相结合以构成受保护的表达，当前的法律对此也是莫衷一是。”[page]
总的来说，思想/表达的明确区分是困难的，版权发展史已经表明了表达范围、也即版权保护范围逐渐扩大的趋势；同时我们也必须强调，鉴于思想/表达的不明确性，在特定的情况下，尤其是为了准确地传达事实与思想，以满足表达自由的需要，就需要限制表达的版权保护，这就涉及到下文论述的合理使用制度。
（二）合理使用制度
合理使用（fair use或fair dealing）的理念可追溯至英国普通法，美国版权法的规定是最为完善的[39]，其有关判例与学说也甚为发达。美国版权法第107条规定，“为了批评、评论、新闻报道、教学（包括用于课堂的多件复制品）、学术或研究之目的而使用版权作品的，包括制作复制品、录音制品或以该条规定的其他方法使用作品，系合理使用，不视为侵犯版权的行为。”[40]很明显，合理使用是在版权保护前提下，以明确的法律规则对版权保护的范围作出的具体限制，使人们可以在特殊情况下自由、无偿地使用他人作品，从而达到协调版权保护与公众使用作品（包括为表达自由而使用作品）之矛盾的功能。
合理使用的适用需要明确的条件。为此，美国版权法第107条明确列举了四个方面的要素，作为确定一种使用是否合理使用的参照：（1）使用的目的和性质，包括这种使用是具有商业性质或者是为了非营利的教育目的。（2） 第二个要素是有版权作品即原作的性质。该要素意味着，版权保护存在一种层级差别。原创的、创造性的作品往往得到比演绎之作或事实汇编更多的保护；虚构作品倾向于获得比非虚构作品更多的保护，这一点与上述思想/表达二分法有关。（3） 第三个要素是，同整个有版权作品相比，所使用部分的数量和内容的性质。就是要考察新作品从版权保护的原作内容中取用了多少。通常，被使用的材料越多，该复制被视为合理使用的可能性就越小。（4）最后的要素是，这种使用对有版权作品的潜在市场或价值所产生的影响。如果新作品损害了旧作的市场需求，法院将很少可能裁定合理使用。
在本文语境下，在合乎表达自由之目的的前提下，如为了评论、批评、新闻报道等，在必要的、适当的数量范围内，且在没有给他人作品的财产利益造成损害（包括潜在的利益）的情况下，可以使用他人拥有版权的作品。虽说美国版权法对合理使用的规定是相当详尽的，其在司法实践还是存在着诸多的争议，有关判例还是众说纷纭。
1.合理使用原则的灵活性与复杂性。与我国著作权法的相关规定（第22条）相比，美国法律中的合理使用属于灵活的原则性规定，它并没有给合理使用的适用提供严格的标尺，这正是它充满争议的规则原因。美国立法者以及法院一再表明，学者们也经常强调，不能机械地看待合理使用四要素。它们并非合理使用调查中排他性的决定因素，不能机械地适用于具体问题，“因为该原则是一个理性的衡平法则，通常不可能有可适用的定义，每一个提出问题的案件必须就其自身的事实做出判断。”“无数多样的情形和事实组合会产生于特定案件中，不能以公式表示立法中的准确原则”，而必须采用逐案（case-by-case）审查的方式，由法院自由裁量合理使用。[41]这样，四要素就不是“单纯的跨栏”、“僵硬的标准”[42].这固然为法院判定合理使用提供了自由空间，防止了案件审理的僵硬性，但也表明了合理使用判定的复杂性、模糊性之困难。
对于表达自由，首要的判断标准是第一要素，即使用目的与性质。该要素被视为“合理使用的灵魂”（the soul of fair use），可见其重要性。[43]消极的方面，一般来说，商业性使用他人作品将不利于合理使用的裁定。然而，一部作品具有商业目的并不意味着它绝对排斥合理使用之适用。事实上，如果把“商业性使用”作为判定侵权苛刻的标尺，合理使用在现实中肯定只有很狭窄的适用空间，表达自由肯定会受到严重制约。因为，没有哪一部作品不需要投资、不需要赚钱，否则作者很难维持生计。作为实现表达自由之媒介的新闻媒体，报社、广播电视等，其设立需要投资、其长期维持更需要营利。在积极的方面，在新闻、文艺创作中评论性地使用他人作品，就有利于合理使用裁定。以“戏仿”手法使用并评论他人作品就是一个好例子。很多戏仿被法院给予合理使用特权，即使它们具有商业利润的目的。比如，在Campbell v. Acuff-Rose Music （1994）和Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. （2001 ）两个判例中，被指控侵权的被告均因其作品而营利/盈利，但也都被法院承认为合理使用。
同样，其他三个要素的适用也需灵活掌握。在文艺作品的戏仿中，最具独创性的原作也可以被大量借用；即使新作品损害了旧作的市场需求，法官也要辨析这种损害发生的真实原因所在。Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.一案中的法官意见为此提供了佐证。
也可以说，合理使用的灵活性和不确定性为其适用带来不小的麻烦。“尽管法院一次又一次地就合理使用进行考虑并做出裁决，这一概念不曾产生真正的定义。”[44]美国第11巡回上诉法院如是说。
2.合理使用与表达自由在规则适用上的关系。学者们大都高度重视合理使用对于表达自由的重要意义。吴汉东教授曾指出，“以合理使用为主的著作权限制制度是言论自由的具体法律保障。”[45]罗森费尔德（Rosenfield）更是将合理使用抬高到“准宪法权利”的地位。“美国宪法第一修正案和第九修正案赋予著作权作品的使用者，在印刷和视觉形式上以合理使用该作品的直接的宪法权利和自由资讯权。”[46]由此我们可以说，有了合理使用制度，版权保护与表达自由在价值逻辑上的矛盾性被弱化了（且不说是否已经消除）。即使如此，判例与学说上仍有不小的分歧。
合理使用原则被美国学者视为版权法为表达自由设计的“内置式保护（built-in protection）”机制。[47]因为合理使用属于版权法的内部制度，而不是以版权法之外的规则来限制版权保护。问题是，当合理使用无法作为辩护理由时，被告和法院能否另外直接引用宪法上的表达自由作为版权限制的依据；换言之，除了内部的合理使用制度，版权法是否还存在来自外部的制约？争议由此展开。
美国最高法院就Harper & Row案作出判决后，美国法院一直坚持，合理使用为表达自由提供了足够的保护，并拒绝承认版权保护与表达自由还会存在冲突。2000年，联邦法院在一个判决中解释说，“就言论自由与版权保护存在冲突而言，最高法院已经裁定，它因传统的合理使用原则得到充分协调，为版权法所禁止、也不属于合理使用的表达不受第一修正案保护。”[48]这等于说，合理使用已经为表达自由买单；表达自由在版权领域的适用因为合理使用而用尽；在合理使用之外，不可再寻求宪法规则作为外在的、独立的原则适用。[page]
学说上则试图从其它方面寻找学说上的突破，以谋求解决问题。美国学者通过区分内部协调（internal reconciliations）与外部调节（external accommodations），在思想/表达两分法、合理使用之外提出解决版权与表达自由冲突的第三条路径。这就是，为保护公共利益，承认表达自由的保护（在美国即为宪法第一修正案）独立于合理使用原则。合理使用是一种内在的抗辩，不能独立于版权法而存在；表达自由抗辩则有着独立的存在，因而具有更大的合法性。[49] 但这种学说似乎并未获得普遍认可，尤其没有得到司法上的明确肯定。在这种情况下，如果被告的行为不能满足合理使用的话，被告完全可以抛开版权法，直接以宪法上保护表达自由的条款为自己辩护，法院也应以此为判决依据。按照这种思路，近几年的美国学者往往指责法院置独立的宪法原则于不顾。
不过，在版权与表达自由之间，美国法院也并非一味地偏袒前者。综合美国涉及表达自由的版权诉讼案，我们不难发现，美国法院其实一直在二者之间做着慎重的取舍与衡量。只不过，即使在具体的判例中明确肯认表达自由的宪法价值，美国的法院也并不明确宣称它对版权保护的优先性，不直接、单纯地以宪法条款为判决依据，而依然诉诸于合理使用规则。[50]至少在当前，“第三条道路”难以得到普遍认可，难怪杰西卡·里特曼称合理使用为“第一修正案权利的令人尴尬的安全港。”[51]
（三）合理使用判例简析
美国历史上有不少案例在不同程度上涉及合理使用与表达自由，一些判例经常被有关论著和其他判例引用，无疑是本题下的范例：1968的Times， Inc. v. Bernard Geis Associates，1985的Harper & Row Publishers， Inc. v. Nation Enters.，2000年的Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes以及2001年的Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.。这几个案例涉及的媒体包括图书、杂志和互联网。在这些判例中，可以说，版权与表达自由权都得到法庭的充分认可，而判决结果却大为不同。
1.Times， Inc. v. Bernard Geis Associates（肯尼迪遇刺影像图片的版权纠纷）[52]
该案是著名媒体“时代”公司起诉出版图书的合伙企业伯纳德·基斯，被视为最能说明表达自由与版权保护问题的典型判例。肯尼迪遭暗杀时，扎普如得（Zapruder）碰巧拍摄了现场胶片，原告时代公司下属的生活杂志花15万美元购买了该胶片及其版权，并先后刊登了系列图片。1967年11月，被告出版了汤普森（Thompson）撰写的一本书《达拉斯的6秒钟》。作者不同意大法官沃伦主持下的官方委员会对肯尼迪遇刺案所作的解释，并在该书中阐明了自己的独到见解。沃伦委员会的报告曾以Zapruder的影片画面为依据；而要推翻该委员会的判定，Thompson也必须使用这些画面图片以说明其推理根据。在多次协商以寻求原告授权而遭严辞拒绝的情况下，该书以炭笔素描的方式复制了原告的部分图片。为此，原告起诉Bernard以及发行人、作者侵犯其版权，并实施了不正当竞争。被告基本同意事实部分，但不认为自己侵权，其理由包括：原告的照片属于新闻类事实性作品，不能被原告独占，这是思想与表达重叠或表达有限的辩解理由；被告行为属合理使用，其表达自由受宪法第一修正案保护。
法庭最终认定，原告对Zapruder影片和画面的版权是有效的；同时也认定被告的行为是合理使用。法院指出，“让有关总统肯尼迪遇刺案的最全面的信息可以获得，有其公共利益。Thompson对这一主题作了严肃的工作，他拥有的理论值得公众考虑。”原告似乎没有受到什么伤害。原、被告之间没有竞争关系。原告计划将来在电影或图书中使用这些影片画面，但是，被告在该书中的使用对这些计划的影响是不确定的。看上去更合理的推测是，该书将提高这些画面的价值，而很难看到其价值的减少。
2.Harper & Row Publishers， Inc. v. Nation Enters.（福特总统回忆录版权纠纷）
案情已如上述。本案在合理使用以及表达自由保护等方面，给美国法官和和学者留下了不少借鉴和启发。
美国最高法院否认了被告Nation杂志的合理使用主张。（1）被告的行为超出了对无版权作品的新闻报道性使用，实际上是在未经许可的情况下，抢先发表他人未发表、但即将发表的传记。被告不过是在借首次发表制造一起新闻事件，并获得商业利益而已。这才是其真正的行为性质与目的。（2）本案系争作品是历史事实记录、一部未发表的作品。被告对原告作品的使用没有停留于孤立的事实，而是摘录了实质性的描述，侵入了作品的表达性成分，从而超出了单纯传播事实所必要的范围。未发表作品的首次发表权（the right of first publication）固然可适用合理使用原则，但是，作品未发表这一关键性因素（虽不一定是决定性的），对合理使用辩护具有否定性。“通常情况下，作者对其未披露之表达的首次公开发表进行控制的权利，将比合理使用主张更重要。”（3）从字数上，被告所使用的部分在原告作品中并未占据实质性的分量，但却是原作的核心，是最引人关注、最感动人的部分。被告的编辑也承认，他摘录了原作中最可能引起轰动的部分。在被告作品中，摘录部分只占到13%，却有着重要的表达性价值，发挥着关键性作用，而作品的其他部分都是以此为核心展开的。（4）法庭断言，没有哪一起侵犯版权案像该案这样显示了实际损害发生的明确证据。
该案明确涉及了版权保护与表达自由、作品新闻价值的关系。被告主张，第一修正案要求本案适用特殊的原则。原作作者及前总统福特作为公共人物的特殊地位，使得原作具有更强的公众关注性、更大的新闻价值。希望尽快获悉重要新闻的公众利益比作者的首次发表权更重要。因而，本案中，合理使用的适用条件应该比普通案件更宽。法庭则明确指出，被告要求扩张合理使用的主张，必将摧毁版权保护对于作品发表的预期。如果让侵权行为假借“新闻报道”之名成为合理使用，从而避开版权保护，那么版权的前提无疑就要落空。如果那些对公众更加重要的作品反而只能获得更少的版权保护，这无疑是与版权制度背道而驰的。法庭最后指出，表达自由的保护已经通过版权法中的思想/表达二分以及合理使用得到体现，再没有扩展的理由。逐字抄录公共人物传记的行为是不是合理使用，还是应该按照传统的原则进行分析。很显然，在版权法内部规则之外，最高法院明确否认表达自由的宪法规则对此案有使用的余地。[page]
不过，在另一种角度，最高法院倒是利用表达自由的宪法规则支持原告的主张。它指出，表达自由包括自由言说的权利和不说的权利，后者是表达自由的消极方面。法院和评论者都承认，版权、特别是首次发表权可用于反向的第一修正案价值（countervailing First Amendment value）。这应该意味着，保护原告的首次发表权，禁止他人未经许可发表权利人的作品，正是保护原告表达自由——准确说是不表达的自由——所要求的。版权与表达自由达到了同样的目标。
3. Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.（《飘》与《飘荡》的版权诉讼）[53]
该案涉及到小说《飘荡》对名著《飘》的戏仿（或称滑稽模仿）。在美国判例法历史上，多起诉讼表明，戏仿包含着表达自由价值，应该得到充分的考虑和重视，本案再次表明了这一点。本案原告Suntrust Bank是著名小说《飘》（Gone with the Wind）的版权管理人。它向法院起诉称，女作家艾丽丝·兰德尔创作、Houghton Mifflin（为霍顿·密夫林出版公司）出版的小说《飘荡》（The Wind Done Gone）前半部明显借用了《飘》，复制了后者的人物形象及其特征、人物关系等，复制、借用了《飘》中的著名场景和情节，照抄了《飘》的对话和描述，从而侵犯了其版权。法院也查明，《飘荡》的确存在着大量对《飘》的“模仿”、“抄袭”。
《飘荡》的作者以及被告Houghton Mifflin并不否认原告指控的事实，但他们辩称，《飘荡》是对《飘》的合理使用，其表达自由受宪法第一修正案的保护。被告称，《飘荡》是对《飘》的批评和颠倒，是戏仿，二者不存在实质性的相同。《飘》里的人物、事件和地点都在《飘荡》里得到不同的转换性处理。比如，对应的人物之间，性格、品质乃至命运发生了实质性变化，构成鲜明的对比。借用的场景、对话等也都被赋予了新的含义。关键的差异最终来自两部作品迥异的创作思想。《飘》描写了内战时期的美国南方，它对当时那里的黑奴制大加赞美，对解放黑奴则尽情批判。而《飘荡》主要是对《飘》的一种有目的的批评，是在驳斥、摧毁《飘》的观点、判断和神话。
一审法庭判原告胜诉，二审法院判定被告（二审上诉人）胜诉。在二审过程中，美国第11巡回上诉法庭专门分析了版权保护与言论自由的关系、思想/表达二分法以及合理使用等问题。针对合理使用，法院考察的重点是，批评者可以在多大程度上使用他人作品以传达他的批评，同时又不构成侵犯版权。法院分析指出，第一，《飘荡》具有商业营利性，但它对《飘》的模仿具有明显的高度转化性与独创性，而不是简单的抄袭，这使其营利的情形受到遮蔽与超越。在这里，《飘荡》通过揭示前一作品，创造了一部新作，提供了社会公益。这应该是合理使用。第二，关于版权作品性质，固然存在一种版权保护的层级性区别，《飘》作为原创的虚构作品可能受到更多的保护。但是，在本案中，这一因素不受重视，戏仿必须复制那些公知的、有表现力的作品。第三，《飘荡》却是从《飘》中借用了大量受保护的实质部分。但是，鉴于新作的特征与创作目的，为了唤起读者对原作的记忆，大量借用并不意味着侵权；是否侵权还要结合新作的借用对原作构成的市场影响。第四，也没有证据表明，《飘荡》损害了《飘》的市场价值，或者损害了后者的演绎作品的潜在市场。另外，法院还指出，一审法院对《飘荡》发布禁令构成了对言论的事先限制，不符合美国宪法第一修正案和版权法共同的原则，因为公众将因此无法获得《飘荡》作者兰德尔的思想观点——这一点体现了美国版权保护的精髓。值得注意的是，二审法院对表达自由价值的肯认并非独立于合理使用分析的规则推理。合理使用的分析仍然是法院裁定案件的首要依据。
值得在理论上明确的是，作为一种创作手法，戏仿有这样几个构成要件：第一，它是对他人作品的模仿，主要是借用原作的题材、人物等内容；第二，它的美学形态是滑稽的、喜剧性的，而不是严肃的、崇高的；第三，通常情况下，模仿的目的是批评原作，因为具有喜剧性，这种批评表现为对原作的讽刺。在下列条件下，戏仿可免于版权侵犯：（1）模仿具有再创造性甚至独创性，而不是生硬地照搬原作；（2）模仿的目的应具有社会意义，通过在新作与原作之间的联想、比对，让公众对原作进行新的认识。否则，仅仅是为了借此吸引公众对新作的关注，则属于搭便车行为；并且（3）讽刺、批评的对象是原作本身，如原作的主题等，而不涉及作者本人。鉴于这样一些特征，可以说，戏仿体现了文艺创作的内在本质规律，也体现了言论自由、创作自由的根本要求，应该承认其合理性。[54]
小结：简单比较，我们不难发现，（1）在上述三个案例中，通过合理使用制度，表达自由在司法上确实得到了应有的尊重和实现。从1968年的肯尼迪遇刺图片案，到本世纪初年审结的《飘》案，尽管被告未经许可而确实地、大量地使用他人作品，法庭均没有支持版权侵权。间接地，这也是对表达自由的支持。比较而言，在福特回忆录案中，被告败诉也在情理之中。该案中的系争内容毕竟属于历史，早或晚公开几天，并无关大局。如支持被告任意抢走他人独家报道的行为，公众知情权即新闻自由的公共利益并不能因此得到多大的实惠，被告却从原告那里抢走了不当利益。（2）法庭没有直接适用宪法规则以约束版权保护，自有其诉讼法理。不过这并非决定性因素。其一，版权法律制度既然可以解决这一问题，就没有必要援引上位法；其二，合理使用固有的灵活性为法官提供了充分的自由裁量空间。即使不援引宪法条文，法庭也完全可以将宪法的精神注入合理使用规则。事实也确实如此。反过来，如果法庭综合考虑各种因素后支持版权保护，即使援引宪法条文，是否一定能让表达自由的主张获胜，仍不无疑问。不过这是一个更大的法理问题，值得另作探讨。
四、在数字网络背景下
近几年，版权保护与表达自由之所以成为欧美国家讨论的热点，数字化技术、尤其是互联网技术的飞速发展无疑是决定性原因。这些新技术对这一问题带来的挑战与论争，主要表现在两个方面：一方面是数据库保护与公众对公有信息使用权之冲突。正因此，数据库保护立法在美国受到强烈反对，并迟迟未能出台。[55]而最突出的还是网络技术的发展使版权保护和表达自由都面临着新的考验。这将是下文讨论的重点。
数字网络技术同时在两方面影响了人类传播：一方面，每一个人都可以随时随地向全世界发表自己的言论，这种自由的实现可谓亘古未见；另一方面，每一个人也都可以随时随地向全世界传输他人的作品，这种任意同样空前。于是，当每个人的表达自由得到实际兑现时，版权人抱怨盗版泛滥，利益严重受损。在此背景下，先是国际条约（即1996年12月世界知识产权组织通过的两个条约WCT和WPPT）、而后则是以美国为代表的各国立法，纷纷创新版权法律规则，在互联网上传播作品被确定为版权人控制的对象（我国著作权法采用的是“信息网络传播权”）；同时，针对数字化与网络化传输的新特点，条约与国内法还明确了对“技术措施”、“权利管理信息”的保护。这两个方面，前者赋予作者一种新的权利，后者则保护作者所采取的自我保护措施，同时给予网络环境下的作品传播以双重保障。[page]
比较而言，就与表达自由的关系而言，各界争论、反对的核心主要集中于对技术措施的保护，即反规避（anti-circumvention）条款。美国立法最早也最完整地规定了反规避条款（数字千年版权法案即DMCA），既导致了广泛的反对意见，也引发一系列诉讼直指版权法的合宪性。
技术措施与合理使用。依照世界知识产权组织的版权条约（WCT）第11条，技术措施是指“作者为行使与本条约或伯尔尼公约有关的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”这就意味着，在国内法上，版权法如果保护某一种权利，就一定要保护对该权利具有保护作用的技术措施，只要它是由权利人设置的有效措施。可是，“有关的权利”、保护权利的技术措施以及针对技术措施的规避行为等，都具有多种形态，这使得法律规则的制定与司法适用的针对性难以明确，甚至出现超越版权、扩张版权的现象，从而对表达自由等公共利益构成潜在威胁甚至实际的损害。
技术措施多种多样，如防止复制、防止访问（浏览）、防止传播、限时播放（读取）、内容定时消除以及自动支付等——每一种措施所保障的似乎都是与版权有关的利益，但并不都是版权。那么，对每一种技术措施的规避都是违反版权法吗？如果每种措施都得到保护，用户的权利，如合理使用的行使又该如何得到保障呢？
技术措施既可用于保护版权内容如原创作品，也可用于将来自公有领域的资料封锁起来——在此不同的情况下，版权作品与公共资料是否受到同等保护？公众使用公共资源的权利又如何保障？
针对技术措施的“规避”（circumvention）行为涉及多个方面，如直接破解技术密码、设计破解程序、制造破解工具、提供破解工具、网上传播破解程序等，哪一种是、或者每一种都是应该由版权法禁止的规避行为吗？
——显然，并非所有技术措施、并非所有涉及技术措施的行为、也并非所有技术措施所保护的内容都具有版权属性，如何界定保护技术措施的范围，将严重影响到公众的表达自由权的范围。对此，国际条约、国内立法或语焉不详、或自觉不自觉地扩张版权，加之现实中传播技术与方式以及保护措施日新月异，更是引来纠纷不断、各界质疑不断。在美国，对于互联网导致盗版泛滥的说法，斯坦福法学教授劳伦斯·莱斯格（Lawrence Lessig）指出：“这根本是错误的。我们并未进入版权比它在现实空间更受威胁的时代。相反，我们进入了一个自古登堡以来版权比任何时代都受到足够有效的保护的时代。”不应担心太多的盗版，倒是那些关心网上自由的人应该发问，版权保护是不是太重了。[56]朱莉·科恩（Julie Cohen）更是把加强版权保护与审查连在一起，她说，“涉及网上审查的唯一最普遍的问题与知识产权保护有关。”[57]针对美国法律为技术措施提供的全面保护，很多人认为，合理使用已不可适用。杰西卡·里特曼（Jessica Litman）说：“然而，该法律（引者注：指美国DMCA）正在推着我们走近那一天：阅读、观看和收听可能受到版权警察的控制。”[58]
受到质疑的美国DMCA第1201条规定了两种技术措施：“控制访问作品”的措施和 “保护版权人权利”的措施。前者限制他人访问如阅读作品、运行软件、浏览页面等；后者则阻止未经许可复制、传播他人作品。对于主要用于规避这些技术措施的技术、产品、服务、设施、部件或零件，不得制造、进口、向公众提供、或非法买卖。与此同时，该条对两种措施还采取了不同保护：禁止规避“控制访问作品”的措施，但可以规避“保护版权人权利”的措施。综合各种规定，学者多有指出，DMCA不仅存在着内部逻辑矛盾，而且大大压缩了合理使用在新技术条件下的适用空间（虽然DMCA规定，合理使用依然适用于新技术；美国版权局对此也作了似乎合理的解释）。[59]
Universal City Studios v. Reimerdes案。司法上，2000-2001年的Universal City Studios v. Reimerdes案成为技术措施第一案，也是最明确地把美国DMCA的合宪性置于司法审查程序的典型判例。[60]
2000年1月，环球等美国8大电影公司向美国地方法院起诉，指控4名被告违反了美国版权法有关反规避条款。原来，电影界采纳了一种防止复制与访问的“内容干扰系统”（简称CSS），保护DVD内容的版权。被告在互联网上传播一种功能完全针对CSS的解密程序DeCSS，通过对CSS进行解密，使任何人不经授权即可访问甚至复制、传播原告受版权保护的DVD内容。DeCSS的传播将导致大范围的盗版。这些行为违反了DMCA第1201条。法庭不久就下达初步禁令止，命令被告网站停止上传DeCSS程序。经原告申请，2000年8月，法院下达永久性禁令，（1）禁止在任何网络站点上传输，或以任何方式制造、进口或向公众提供、或买卖DeCSS或其他任何主要用于规避CSS的技术；（2）禁止任何网站对任何其他包含DeCSS的网站建立链接（直接的或间接的）。2001年5月，第二上诉法院二审判决，维持原判。
与其他类似判例相比，该案最大量地讨论了表达自由问题。其争议的关键在于，程序、代码是不是应该受到宪法第一修正案保护的言论表达；因而，DMCA反规避条款对规避性程序的禁止是否违反了宪法、尤其是第一修正案。被告主张，软件代码是言论，因而不应受到反规避条款的禁止；其次，即使反规避条款可以禁止作为言论的代码，但它不能区分使用代码的非法与合法性，从而缩减、甚至剥夺了表达自由的必要成分——合理使用。
法庭推理认为，计算机代码、由代码组成的计算机程序属于言论、表达，应受第一修正案保护。作为交流，DeCSS代码即是这样的言论。不过，必须承认，“新媒介属性的不同证明第一修正案适用于它们的标准的差异。”[61]“代码是什么、代码的正常功能是什么，这些事实要求，第一修正案分析要把代码作为非言论与言论因素，即功能性因素与表达性因素的结合。”[62]这样，在适用表达自由权保护时，计算机代码的功能性影响着保护的具体范围。像DeCSS之类的解密程序，其所具备的能力，即未经授权、非法地访问含有原告版权的材料，决定了它应受到比其他表达更特别的限制，因为这种程序的功能是违法的。
对于合理使用的辩解，法院指出，本案不必探究合理使用在什么程度上可能拥有宪法保护（基于第一修正案或宪法版权条款），因为，对于DMCA给合理使用造成的损害，无论宪法主张可能拥有怎样的合理性，这些问题远远超出了本案的范围。[page]
法庭还指出，从来没有人认为，合理使用可以允许合理使用者访问版权内容，以达到以其自己喜用的方法或以原作的格式来复制作品内容的目的。从而，法庭否决了被告的合理使用主张。
本文以为，在本案争议并未涉及具体的合理使用事实的情况下，讨论合理使用确实是没有必要的，因为被告的行为仅仅是对反规避措施的传播。就算DeCSS确实有助于合理使用，但本案毕竟没有涉及真实的合理使用情节。但该案引发的强烈争议还是有关合理使用。因为法庭对于一直备受争议的法律问题避免作正面讨论：立法上的反规避条款是不是妨碍了传统的合理使用、以及公众对公有信息的正常使用，从而大大扩张了版权人的权利范围，甚至阻碍了表达自由。
反对者认为，按照反规避条款，即使是为了纯粹的学术、教育目的，如果规避他人的技术措施并获得相关信息，也构成对该条款的违反。这样，反规避条款有效地限制了合理使用的范围，也侵害了表达自由权利，因为表达自由也包括获取信息的自由。为此，学者们早有呼吁，针对保护技术措施的反规避条款，应该援用独立的、一般性的合法使用辩护。[63]
但是，几年来的立法与判例发展表明，网络环境下版权保护与表达自由是否应该有新的标准，依然是没有答案的问题。相反，占据主导地位的趋势显示，尽管批评的声音一浪高过一浪，版权扩张没有停止，而表达自由的利益似乎被置于版权保护的下位。“这可能反映了始于安娜法令的一种古老的传统：新技术促进了新的控制形式。”[64]
结语
无论从法律价值的角度进行法理推论，还是追溯版权规则制定、发展历程中的考虑，抑或从现实中发生的一系列诉讼案来看，完全可以肯定地说，版权保护与表达自由之间的矛盾冲突是不容忽视的。在案件审理过程中，法官可以宣称版权法的现有规则可以解决有关的矛盾，而无须以宪法审视版权规则的合理性、合宪性。但理论上不能回避矛盾。法官们也应该承认，既然合理使用等版权规则曾经是历史发展的产物，它就只能是过去的产物，因而应始终面临着继续变革的可能与必要。不存在能够一劳永逸地解决一切问题的法律规则，过去是这样，现在和将来也是这样。因此，在数字网络技术飞速发展、人类传播形态已经发生质的变革之后，旧的合理使用制度的适用性必然值得怀疑并需要变革。
必须认识到，在不同的媒体环境下，版权保护与表达自由冲突呈现出不同形态和特征，并随媒体变革而历经变化。在印刷、乃至广播媒体背景下，因版权与表达自由而对峙的双方往往都是媒体、或少数的普通个人。无论谁赢得官司，受影响的仅仅是少数的个体，并不能直接影响到公众中的大多数。而数字时代的特殊性在于，网络的使用者、网上的传播者已经是所有的公众、每一个个人，任何为保护版权而采取的措施都会迅速地、直接地影响到不特定的多数、甚至是每一个人。这样，网络环境下版权与表达自由的冲突，往往是少数媒体与全体公众的冲突，其中，主张表达自由的一方肯定是公众中的多数、甚至是每个人。在这种背景下，要保护版权、尤其是要全面而充分地保护这种经济利益，就显得是在与社会多数的基本人权对抗。如杰西卡·里特曼（Jessica Litman）所说：“如果四千万人拒绝遵守一部法律，那么，该法律说了什么将毫无意义。”[65]这种情势就决定了网络时代版权保护与表达自由之冲突的话语背景，此时的去就选择肯定具有特别不同的意义。
当然，解决法律冲突需要制度创新，创新需要理论的探索、更需要时间与经验的积累。本文认为，解决版权与表达自由的冲突与协调，尤其需要在法哲学与宪法学的基础上，综合研究表达自由法理与知识产权法的基本理论，从中找到解决问题的平衡点。
值得一提的是，我国版权立法也充分考虑了表达自由的需要，并以大量规定保障了其实现。[66]但是，总的来说，由于各方面的原因，我国司法实践上没有直接涉及版权与表达自由关系的判例，学者论述也比较少。虽然版权与表达自由的关系在国外、尤其是在美国广受争议，在我国似乎不成问题。这也正是本文较少深入论述我国法律的主要原因。
本文得到教育部哲学社会科学研究（2004年度）重大课题攻关项目第16号招标课题“知识产权制度的变革与发展研究”资助。
作者：
宋慧献：中南财经政法大学知识产权研究中心研究员，博士研究生；中国版权杂志编辑部副主任，副编审。
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[1] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users\' Rights. p123-124 （1991）。
[2] 参见L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users\' Rights.p124 （1991）。又参见Los Angeles News Serv. v. Tullo， 973 F.2d 791， 795 （9th Cir. 1992） （“第一修正案考虑也在版权领域里通过‘合理使用’原则得到考虑。”） ，Nihon Keizai Shimbun， Inc. v. Comline Bus. Data， Inc.， 166 F.3d 65， 74 （2d Cir. 1999） （“我们一再地拒绝第一修正案对版权侵权禁令的挑战，原因在于，第一修正案的考虑得到了合理使用原则的保护，二者是共存共处的。”在欧洲，这种观点也是很流行的。）
[3] 学界关注与判例均较多地发生于美国。近几年的判例主要是Universal City Studios， Inc. v. Corley（2000）， Eldred v.Ashcroft（2003）等。另见宋慧献《是保护版权，还是违反宪法？——黑客网站挑战美国版权法》，《电子知识产权》2001年第8期。
[4] 参见吴汉东《著作权合理使用制度研究》第四章，中国政法大学出版社1996年版，第35页。
[5] Julie E. Cohen， COPYRITHT IN A GLOBAL INFORMATION ECONOMY （New York： Aspen Publishers， 2002）， p. 6.
[6] 吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2002年版，第27页。另参见韦之：《著作权法原理》，北京大学出版社1998年版，第1页。
[7] 弥尔顿《论出版自由》以来的诸多政治哲学文献的论述，《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》以及地区性人权条约、各国宪法与判例等，都说明了这一点。
[8] 参见甄树青《论表达自由》第一章，社会科学文献出版社2000年版，第69页。“表达”作为行为，具有多种方式和媒介：“自由”更是一个争议不断的政治哲学概念。为叙述简洁起见，本文不再赘述各种相关论点。[page]
[9]在这里，“行为表现”主要是借助各种身体动作和工具进行的表达，如游行示威等。美国判例United States v. O‘Brien中的焚烧征兵证行为被称为“象征性言论”，也属此列。
[10] L. Ray Patterson & Stanley W. Lindberg， The Nature of Copyright： A Law of Users\' Rights （1991）。p.124.
[11] “新闻出版”是一个更合乎中文习惯的术语。在英文中，印刷、出版、新闻等都可用press表示；media外延可能更宽。比较而言，press应该更侧重于表示新闻。
[12] Stephen Fraser， The Conflict Between the First Amendment and Copyright Laws and its Impact on the Internet， 16 Cardozo Arts & Ent. LJ 1， 9 （1998）。
[13] Shyamkrishna Balganesh， Copyright and Free Expression： Analyzing the Convergence of Conflicting Normative Frameworks， 4 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 45 （ 2004）。
[14] Julie Cohen， 1998 Symposium： Constitutional Issues Involving Use of the Internet： Intellectual Privacy and Censorship of the Internet， 8 Seton Hall Const. L.J. 693， 693 （1998）。
[15] Harper & Row Publishers， Inc. v. Nation Enters.， 471 U.S. 539， 558 （1985）。
[16] Julie E. Cohen， COPYRITHT IN A GLOBAL INFORMATION ECONOMY （New York： Aspen Publishers， 2002）， at 6.
[17] 参见吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第9页。美国学者曾根据美国宪法的知识产权条款概括了三项版权政策，包括促进知识、公共领域保留和保护作者。美国判例也多引述这三项政策，如SunTrust Bank v. Houghton Mifflin Co.一案二审中的法官意见。
[18] See Eric Barendt， Freedom of Speech. 参见国际人权法教程项目组编写：《国际人权法教程》（第一卷），中国政法大学出版社2002年版，第229-232页。
[19] 现代社会比之于专制时代，表达自由最大限度地得到尊重，文化也空前繁荣。另外，表达自由往往是相对的。比如，相对于魏晋时期，唐朝就有更多的自由，其文学艺术也比较发达。还需注意，表达自由的实现可以有两种情形：一为法律与政府允许下的自由，这多出现于现代社会；二为统治者主观不允许、客观上却无法控制的时期，这在世界各国历史上均不同程度地存在过。如中国民国时期。无论哪种自由，都为表达活动和文学艺术繁荣提供了发展空间。
[20] 参见甄树青《论表达自由》第三章，社会科学文献出版社2000年版。
[21] 甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社2000年版，第127-129页。
[22] 在19世纪以来200年间，很多时期、很多国家，尽管版权制度已然确立，而表达自由并没有得到真正的落实，甚至经常遭到践踏。即使是在欧美这些版权制度与表达自由制度都很“完善”的国度里。
[23] 英语中，对应于“表达自由”的词通常是freedom of expression， free expression相对少见。
[24] 密尔顿：《论出版自由》，商务印书馆1958年版，第44、45页。
[25] 这一观点的前提是，表达自由是宪法上的基本权。而版权、尤其是其中的财产权则是一种法定权利。虽然美国宪法被认为是把版权作为宪法权利赋予公民的。本文对此暂不作详述。
[26] 1793年，法国产生了《作者权法》。但是，只有到了1881年，法国才真正废除书报检查制度。法国革命虽曾带来出版业的短暂勃兴，19世纪的法国在较长时期内，文化专制当道，报刊图书业受到严重摧残，人们不难想象版权的地位。20世纪，英国文学中的传世经典《查特莱夫人的情人》曾被列为禁书，其作者、出版者即使在法理上被认为享有版权，也是没有真实利益的空头支票。在纳粹德国，犹太作家（如茨威格）性命难保，版权利益何在？相反，希特勒倒是著作“畅销”，价值连城。但这种“版权”毋宁是特权的幌子而已。
[27] Melville B. Nimmer， Does Copyright Abridge the First Amendment Guarantees of Free Speech and Press？ ， 17UCLA L. REV. 1180 （1972）。
[28] Robert C. Denicola， Copyright and Free Speech： Constitutional Limitations on the Protection of Expression，67 Cal. L.Rev.283，293（1979）。
[29] See Shyamkrishna Balganesh， Copyright and Free Expression： Analyzing the Convergence of Conflicting Normative Frameworks， 4 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 45 （ 2004）。
[30] 数据库在欧美的遭遇也许可以说明这一问题。当欧洲国家以特别权保护数据库时，数据库保护却在美国受到强烈抵制，至今没有通过相关立法草案。本文作者曾注意到，2005年末在清华大学的一次国际学术会议上，一位欧洲学者特别强调，这与美国第一修正案有关。
[31] 李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第137页。
[32] Iowa State University Research Foundation， Inc. v. American Broadcasting Cos.， Inc.， 621 F.2d 57， 61 （1980）。
[33] 这是该公约的官方翻译，它似乎不是对英文表述的直译，其间的些微差异值得注意。英文表述是：“The protection of this Convention shall not apply to news of the day or to miscellaneous facts having the character of mere items of press information.”这里，版权排除的对象具体为“日常新闻news of the day”或“各类事实miscellaneous facts”。
[34] 参见王太平：《著作权法中的思想表现两分理论》，载吴汉东主编《知识产权年刊》创刊号，北京大学出版社2005年版，第214-216页。
[35] Travis J. Denneson， THE DEFINITIONAL IMBALANCE BETWEEN COPYRIGHT AND THE FIRST AMENDMENT ， 30 Wm. Mitchell L. Rev. （2004）， at 912.
[36]参见刘波林等：《实用著作权知识问答》，中国水利水电出版社1996年版，第41页。
[37] Travis J. Denneson， THE DEFINITIONAL IMBALANCE BETWEEN COPYRIGHT AND THE FIRST AMENDMENT ， 30 Wm. Mitchell L. Rev. （2004）， at 912.
[38] Harper & Row Publishers， Inc. v. Nation Enters.， 471 U.S. 539 （1985）。以下涉及本案法庭意见的参考与引文，不再一一注释。[page]
[39] 1841年，美国法官约瑟夫·斯托里（Joseph Story）在Folsom v. Marsh一案中率先提出合理使用原则，随后成为美国法官法的一部分。美国1976年版权法将之法典化，成为该法的第107条。
[40]《美国版权法》（孙新强、于改之译），中国人民大学出版社2002年版，第13页。
[41] H. R. Rep. No. 94-1476， p 65-66
[42] Financial Information， Inc. v. Moody‘s Investors Service， Inc.， 751 F.2d 501，224 USPQ 1073（1985）。 参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第225页。
[43] Pierre N. Leval， Toward A Fair Use Standard ， 103 Harv. L. Rev. 1105， 1116 （1990）。
[44] Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. （11th Cir.）（Oct. 10， 2001）。
[45] 吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第89页。
[46] 转引自吴汉东：《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社1996年版，第95页。
[47] David L. Hudson Jr.， Copyright and the First Amendment， http://www.firstamendmentcenter.org， 2005年10月2日访问。
[48] Universal City Studios， Inc. v. Reimerdes， 82 F.Supp. 2d 211， 220 （S.D.N.Y. 2000）。
[49] Robert C. Denicola， Copyright and Free Speech： Constitutional Limitations on the Protection of Expression， 67 CAL. L. REV. 283，304 （1979）。
[50] 法官对Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co. （2001 ） 的判决即表明了这一点。被告胜诉合乎宪法上表达自由的价值，但法院的推理仍然没有走出版权法的规则范围。
[51] Jessica Litman， Reforming Information Law in Copyright\'s Image， 22 Dayton L. Rev. 587， 612 （1997）。
[52] Times， Inc. v. Bernard Geis Associates， 293 F. Supp. 130 （S.D.N.Y. 1968）
[53] Suntrust Bank v. Houghton Mifflin Co.， 268 F.3d （11th Cir， 2001 ）。
[54] 周艳敏、宋慧献：《滑稽模仿与版权保护》，载《出版发行研究》，2006年第6期。
[55] 反对的声音集中于科学、教育、学术界等。参见 Julie E. Cohen， COPYRITHT IN A GLOBAL INFORMATION ECONOMY （New York： Aspen Publishers， 2002）， at 310.
[56] Lawrence Lessig， Code and Other Laws of Cyberspace （New York： Basic Books， 1999）， at 129.
[57] Julie Cohen， 1998 Symposium： Constitutional Issues Involving Use of the Internet： Intellectual Privacy and Censorship of the Internet， 8 Seton Hall Const. L.J. 693， 693 （1998）。
[58] Jessica Litman， Digital Copyright （New York： Prometheus Books， 2001）， at 194.
[59] 参见王迁：《对技术措施立法保护的比较研究》，载《知识产权》2003年第2期，第4-6页。笔者认为，虽然在版权法中保护与版权保护无关的作品访问控制措施不无牵强，但美国DMCA对于两种技术措施的区别保护还是有道理的。不妨作这样的比喻，第一种技术措施如同禁止不购票者看戏的门与墙，后一种措施的作用则如同禁止看戏者摄像、传播。显然，能说前一种措施不合理吗？当然，它保护的利益确实不是版权。
[60] 参见宋慧献：《是保护版权，还是违反宪法？：黑客网站挑战美国版权法》，载《电子知识产权》2001年8期。
[61] See Red Lion Broadcasting Co. v. FCC， 395 U.S. 367， 386 （1969）。
[62] Universal City Studios， Inc. v. Corley， 273 F.3d 429（2d Cir.2001）。
[63] See Pamela Samuelson， Intellectual Property and the Digital Economy： Why the Anti-Circumvention Regulations Need to be Revised， 14 BERKELEY TECH. L. J. 519， 543-547 （1999）。
[64] Shyamkrishna Balganesh， Copyright and Free Expression： Analyzing the Convergence of Conflicting Normative Frameworks ， 4 Chi.-Kent J. Intell. Prop. 45（2004）。
[65] Jessica Litman， Digital Copyright （New York： Prometheus Books， 2001）， at 169.
[66]前文已经涉及我国《著作权法》有关时事新闻的版权保护。另外，该法第22条涉及合理使用，第32、第42和43条等还规定了法定许可，都为表达自由提供了保障。
宋慧献
