「摘要」民间文学艺术需要保护的不仅是具有版权特征的民间文学艺术作品，对大量尚未形成作品的民间文学艺术形式也需法律的保护。民间文学艺术客体的多样性和主体的群体性决定了对其法律保护的交叉性，同时也决定了主体精神权利和经济权利的共享性。
「关键词」民间，民间文学艺术，法律保护
民间文学艺术是人类珍贵的文化遗产，是各民族、种族、种群等群体集体智慧的结晶，面对民间文学艺术被任意使用、破坏乃至失传的危机，民间文学艺术形式亟待法律的保护。我国著作权法第六条规定对民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定，然而由于民间文学艺术的法律保护存在许多棘手问题，至今尚未出台相关行政法规。本文拟对民间文学艺术的一些理论问题进行初步探讨：
一、有关民间文学艺术的一组概念：
㈠。 民间：①劳动人民中间 ②非官方（《实用现代汉语规范词典》吉林人民出版社 2001年6月第1版 第770页）
㈡。 民间文学：
1. 广泛流传于劳动人民当中的口头文学，包括神话、传说、民间故事、民间戏剧、民间曲艺以及歌谣、谚语、谜语等。（《实用现代汉语规范词典》吉林人民出版社 2001年6月第1版 第770页）
2. 群众集体口头创作、口头流传，并不断地集体修改、加工的文学，……劳动人民创作了大量神话、传说、故事、歌谣、平话、谚语、说唱、戏曲等。（《辞海》上海辞书出版社 1990年12月第1版 第2033页）
这里可以看出民间文学侧重于强调口头性。
㈢。 民间艺术：劳动人民直接创造的或广泛流传于民间的艺术。包括民间音乐、民间舞蹈、民间工艺、民间美术等。（《实用现代汉语规范词典》吉林人民出版社 2001年6月第1版 第770页）其中民间工艺是指：劳动人民为适应生活需要和审美要求就地取材而以手工生产为主的一种工艺美术品。品种繁多，如竹编、草编、蓝印花布、木雕、泥塑、剪纸、民间玩具等，由于各地区、各民族的社会历史、风俗习尚、地理环境、审美观点的不同，各有不同的风格特色。（《辞海》上海辞书出版社 1990年12月第1版 第2033页）
㈣。 民间文学艺术是指由社会群体集体创作，或群体中具有传统技艺、反映该群体传统特征的个人创作并被群体认可，由该群体世代相传并不断发展的体现该群体生活历史、风俗习惯、环境地貌、心理特征的文学和艺术形式。
二、民间文学艺术的特征：
㈠。 主体的群体性：
民间文学艺术并非没有主体，只是它的主体具有群体性的特征，往往表现为一个或几个民族、种群，或是一个或几个地域所共有的文化现象，它是该民族、种群、地域的某个个体或是群体集体创作并在历史发展过程中，经世代相传，每一历史单元的人们在上一单元流传下来的民间艺术的基础上不断加工、修改，融入本代人的智慧、创作构思，就某一历史单元而言，它对上一单元流传下来的艺术形式的修改、加工，用现代版权法的观点来看，即是一种演绎、整理的过程。正是经过这种不断的整理、演绎、而形成本历史单元对前文化现象的继承，即整个前文化现象的沉积：民间文学艺术。所以笔者认为民间文学艺术的权利主体毫无疑问地当属产生这一艺术的群体。学界大多学者受制于传统版权法影响，认为主体必须为特定的个体，从而提出民间文学艺术无法归属于某个特定的人，据此认为民间文学艺术的主体是不特定的。笔者以为群体性不能等同于不特定性，由于民间文学艺术具有明显的地域特色，反映了该地域、民族、群体特有的精神风貌，它是该群体对外的象征，它的创作主体其实是特定的群体，不具有民间文学艺术所反映地域特色的其他群体（民族、种族、地区等）自然不能成为该民间文学艺术的主体，进而不能归入“特定”的范围。所以从本质上讲，民间文学艺术的主体并非不特定，它是特定的群体。《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第十五条之四、a.对作者的身份不明但有充分理由假定该作者是本联盟某一成员国国民的未发表作品，该国法律有权指定主管当局代表该作者并据此维护和行使作者在本联盟各成员国内的权利。常有学者在论述民间文学艺术的版权可保护性时，将该条理解为国际层面上的保护。其实，这种理解过于牵强： “作者身份不明”是指无法得知某作品的作者是谁，这显然不同于民间文学艺术的特定群体主体。
㈡。 时间上的延续性：
民间文学艺术是经世代相传，世代延续，而逐步形成的，每一历史单元的人们在对民间文学艺术继承的基础上，都会融入本代人的独立意识，使其具有本历史单元特有的文化风格，从本历史单元的角度考虑，它使上一单元流传下来的民间艺术蕴含本单元的艺术风格，这可以说是一种再创造的过程，而相对于后历史单元而言，它便成为彻头彻脑的前文化现象，即民间文学艺术。所以在民间文学艺术发展的过程当中，其延续性表现的十分突出，从另一角度而言，似乎这一艺术形式，是永远难以完成的，除非将其抛弃。
㈢。 艺术成型的渐进性：
民间文学艺术并非一朝一夕而形成，它须经过数代人在生产、生活的实践中，大量积累、总结，同时又与某一时代特有的制度、环境、气候等密切相关，所以它的成型是渐进的、漫长的，从而艺术价值也是无与伦比的。
㈣。 法律保护的交叉性：
由于民间文学艺术的特殊性，使其法律保护具有了多样性，仅仅依靠某一形式的法律保护，根本无法满足其需要。
㈤。 艺术形式的多样性：
民间文学艺术具有多种艺术形式，它不同于版权法所保护的口述、音乐、舞蹈、美术等作品，仅以一种艺术形式体现，它包含了这些艺术表现形式。
㈥。 具有浓厚的地域特色：
民间文学艺术扎根于劳动人民之中，根源于劳动人民的生存空间、生活环境，当地的一草一木、一山一水，都可能渗透于民间艺术之中，脱离了这种地域环境，也就无所谓民间文学艺术，特有的地域风格培育了当地人相同或相似的审美情趣、心理特征、生活方式，当他们把这种文化底蕴宣泄于艺术创造之中，也就有了民间文学艺术的地域性。
㈦。 创作的随意性：
民间文学艺术的创作，不局限于一定的形式，创作群体往往在生产、生活中，即兴发挥，创作者的主旨并不是完成艺术，而是表达内心的感受，这就使得其艺术形式不拘一格。
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㈧。 继承之外的创新性：
民间文学艺术“在人类社会发展的历史长河中，经长期的传述，……不断创新和进步，……而且这种创新和进步并非刻意所追求。”（赵蓉 刘晓霞《民间文学艺术作品的法律保护》载于《法学》2003年第10期）
三、民间文学艺术的主体、客体、权利内容：
㈠。 民间文学艺术的主体：主体问题在前面讨论特征时已有所提及，目前学界主要有国家、民族等群体、国家民族双层主体等几种观点：
1. 国家：“主体不确定的民族民间文化作品的著作权属于产生它的群体，属于国家”（王鹤云《民间文学艺术的版权保护制度》载于《中国
知识产权报》2001年11月1日）； “民间艺术作品作者的不确定性，决定了只能由国家当然地作为整体著作权的所有者和行使者。”（郭蓓薇《民间文学艺术作品法律保护初探》载于《新疆社会经济》1996年第4期）从以上诸多学者的观点可以看出，之所以其认为民间文学艺术的主体应是国家，多是出于操作上的便捷性，由于其认为民间文学艺术的主体具有不特定性，不便于以类同于现代版权作者的身份去认定，他们往往受制于版权主体应为特定的个体，从而不得以的向国家“求救”。
在学界还有一种观点，将民间文学艺术的权利主体分为事实主体、法律主体。“群体或民族，……是民间文学艺术作品事实上的权利主体。”“国家应当作为民间文学艺术原生作品法律上的所有权和著作权主体。”（张革新《民间文学艺术作品权属问题探析》载于《知识产权》2003年第2期）笔者认为此种观点实质上是国家作为权利主体。在法制社会中，对权利进行保护时，不会去考虑谁是法律上的主体、谁是事实上的主体。法律所要保护的就是法律明文规定的权利主体。所以这种事实与法律主体之分仅是理论上的一种划分，在实践中对于所谓的“事实主体”而言，并无多大利益。
2. 群体（民族、种群、种族等）：审理我国首例民间文学艺术纠纷案的北京市第二中级人民法院知识产权庭庭长王范武认为，“民歌作为一个民族的集体财富，其民族中的任何一个成员都有权主张著作权。一个民族世代的民间曲调是民间文学的组成部分，也是该民族每个成员共同创作并拥有的精神财富。它不归属于某一成员，但又与每个人的权益有关。一个民族中的每个群体和成员都有维护本民族民间文学艺术不受侵害的权利。”“国家在这里也没有参与创作活动，因此主体只能是居民团体或民族。”（颜斐《〈乌苏里船歌〉作者不是郭颂》2002年12月29日www.Qianlong.com）持此类观点的学者可能是从艺术原创性的角度出发，民间文学艺术是群体成员个体或集体创作、继承、发展的产物，它蕴含着本群体的集体智慧和独创性，是本群体生活和生产的反映，与国家或其他群体并无密切关系，因而它的权利主体无疑应为群体。
3. 国家和群体两个层面的权利主体：“民间文学艺术作品的原始著作权应归国家或相关民族的有关机构”（邱平荣 李勇军《论民间文学艺术作品的著作权保护》载于《江淮论坛》2003年第4期）：“民间文学艺术表达的原始主体也可相应地在独立国家和民族地区两个层面上进行区分”（龙文《从原著民族权利看版权法保护民间文学艺术表达之可能及其限制》http://www.xslx.com 2002年1月6日）：之所以学者持此种观点，笔者认为可能出于以下考虑：
① 民间文学艺术作为一种集大成的文化现象，它的艺术价值、经济价值非常之大，这使得它具有了易受侵害性和破坏性，这也就是近年来如此多的外国人前来观摩、欣赏、采风的原因所在，加之，国际文化交流的频繁，国家站出来与群体同作为主体，可能会更有利于民间文学艺术的保护。
② 群体作为民间文学艺术的单一权利主体，可能存在两种倾向：一、保护意识淡薄：因为民间文学艺术在当地流传多年，人人得自由使用，在人们的观念中根本没有形成这是一种权利客体的概念，所以也未形成一种保护意识。二、民间文学艺术的文化利用和开发的程度不够：国家作为另一主体，可能会促进其经济、文化价值的发挥，以防形成垄断。
③ “之所以将国家和民族地方区分为权利主体的两个层面，是考虑到划分公有领域的标准，也即民间文化在何种层面上应该受到保护，在何种层面上应当自由利用的问题。”（龙文《从原著民族权利看版权法保护民间文学艺术表达之可能及其限制》http://www.xslx.com 2002年1月6日）民间文学艺术作为弱势文化与主流文化、中华文化与西方文化的交流地位是否平等？这是作者从文化交流的地位问题上所作的分析，这里更多地涉及到什么是公有领域的问题，笔者将在下文着重论述。
④ 国际上对民间文学艺术进行保护的国家仅为少数，而我国文化悠久，有着璀璨的民间文学艺术宝库，少数民族等群体面对来自国外的文化“掠夺”，自然显得势单力薄，这里似乎也凸现了国家作为主体的有益性。
4. 笔者认为，国家不宜作为民间文学艺术的主体，理由如下：
① 若国家作为权利主体，欲使用人向国家授权机关（学者多建议为文化部）申请使用，是行政许可，还是
民事法律关系。如侵害人对民间文学艺术进行侵害，文化部代表权利人――国家向司法部门起诉侵害人，由于文化部（权利行使主体）属于
行政机关，那么这时的诉讼是什么性质？
民事诉讼？还是行政诉讼？
② 如民间文学艺术的权利主体是国家，即所有权归属国家，就象土地、森林、河流等自然资源一样，由国家垄断所有，但民间文学艺术与其不同，自然资源是自然界的恩赐，它具有有限性，国家出于整体利益出发，将其划归国有，以利于共享及合理开发使用。但民间文学艺术可以说与国家这一抽象主体并无关系，它是特定人群的智力成果，在经过若干年的流传、加工、发展、升华而形成的代表区域特色、文化、心理、习惯、风俗、宗教信仰的艺术成就，所以它的所有权绝不能从群体上升到国家。如果仅以“保护”、“发扬”为旗号，将其收归国有，这便是一种文化霸权、财富掠夺。民间文学艺术虽受生存环境、自然环境的影响，但它更多的融入人类特有的思想内容，它的创造性，绝非自然的原生力量能与其媲美。
③ 如果民间文学艺术的权利主体是国家，那么对于民间文学艺术的原生境人则是一种难以接受的突变――传统文学艺术怎么突然加了一层外衣？成为一种对原权利人（群体）权利的限制而派生的使用权。而且此时既然权利主体是国家，权利属性是公权，那么作为权利人的相对方――使用人应是一视同仁的，都须经过批准，都须付费，否则法律将有失公平，然而这对于民间文化的故土简直不可思议。[page]
基于以上原因，民间文学艺术的权利主体应仅为群体，问题是这个“群体”该如何认定？是一个民族地方、一个村、一个地区等？这里我们首先要研究民间文学艺术的生长环境，民间文学艺术具有浓郁的地方特色、气息，有学者认为民间文学艺术在民间跨区域流传，也许不同民族、不同区域具有同一民间艺术表现形式，我认为可以源引“最密切联系原则”，将具有相同或相似文化特征的区域群体视为该民间文化的权利主体。学界同意群体作为权利主体的学者，多认为该群体中的每一成员均可成为权利行使主体，笔者对此观点表示异议：由于群体中的个体成员众多，受自身观念、意识等条件限制，难以较为妥当的行使权利。所以鉴于群体行使权利的不便性，可成立“民间文学艺术保护委员会”这么一个由当地推选的德高望重的民间艺人组成的非官方组织，由该组织作为行使主体行使权利。
㈡。 民间文学艺术的客体：民间文学艺术不外乎包含以下几种艺术形式：
1. 口头艺术形式：包括神话、传说、民间故事、谚语、谜语等。由于这类艺术形式以口头方式表达，与现代版权法保护的口述作品同属语言形式，它的独创性也体现在这种言语表达之中，所以完全可以以类似于口述作品的方式，对其给予版权法的保护。
2. 声音艺术形式：如民乐、民歌等民间文学艺术，这种艺术形式与版权法中的音乐作品并无多大差别，都是声音彼此之间的协调、划分、结合以及对立矛盾和解决，声音量的不同、时间的长短和节奏是该形式的内在根据。（刘春田主编《知识产权法》高等教育出版社 北京大学出版社2003年2月第2版 第48页）所以可以借助于音乐作品的保护方式予以保护。
3. 动作艺术形式：对于这种艺术形式，也有学者称为形体表达或行为表达，如民间舞蹈、民间戏剧、民间曲艺等，均是通过连续的动作、表情、节奏等形体动作的组合来表达其艺术魅力，与现代版权法所规范的舞蹈作品、戏剧作品、以及曲艺作品极为相似，所以可以给予版权保护。
至于民间体育活动、民间游戏，如赛龙舟、朝鲜族的荡秋千等，其起初表现为劳动人民在生产之余的一种娱乐活动，但随着不断发展、总结，对其技术要求和精度越来越高，现代杂技中多有高难度的荡秋千等艺术形式，所以我国著作权法给予保护的杂技作品有很多地方与民间体育活动相似，国内也有学者对杂技作品是否属于民间文学艺术有所讨论，因而从这点看出，民间体育活动可以以类似于杂技作品的方式予以保护。
4. 造型艺术形式：如民间工艺、民间美术、民间雕塑、民间建筑以及民居、民间服饰、民间装饰等，这类民间文学艺术在外表甚至措词上均与版权法中的美术、雕塑、建筑等艺术作品极其相似。现代版权法对这类作品仅仅保护其艺术造型、艺术图案，即结构、形式，而其具体的制作工艺、技术手段等在所不问。所以民间文学艺术的造型艺术形式可以与其类同保护。但这种艺术形式，毕竟有着不同于版权法所保护的建筑等艺术作品。它往往从内至外都透露着极高的价值。它所表现的作为实物部分的物以及制作手段、技术构思、工艺手法往往才是最具吸引、最具魅力的地方，然而仅仅保护造型图案的版权法自然无能为力，所以必须通过其他法律给予综合保护。如民居、壁画（如敦煌壁画）等，除版权法保护其造型外，实物部分交由其他法律如文物法的保护，《贵州省民族民间文化保护条例》已有所规定；民间工艺如竹编、蜡染、木雕、民间服饰、民间装饰等，对于其精湛的艺术构思和高超的工艺技巧（现代版权法将此归入属于思想内容），可以予以专利、技术秘密的保护。
对于少数民族地区特有的一些民间乐器如苗族的六管芦笙，笔者以为它更类似于实用工艺品。虽然我国著作权法未将实用工艺品列入法条，但《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条、第七条将其纳入保护范围，世界已有国家承认实用艺术品既可享受工业设计和模型权的保护，也可享受著作权的保护，即双重保护。所以民间乐器等民间艺术以类似两者之间实用工艺品的方式加以保护会更为有利。
5. 综合艺术形式：如祭礼（如民间祭祀活动）、宗教仪式、节日庆典活动（如火把节、泼水节）、民间游艺活动等，这种艺术形式往往集言语、声音、动作、艺术造型于一体，人们在这些活动中载歌载舞，这类富有民俗涵义的艺术形式，往往成为一个或几个民族、种群的代表、标志、象征。如果仅将其理解为习惯风俗不加以保护，实为对传统文化遗产的一种轻视。鉴于目前尚无相关法律给予保护的情况下，建议就其各个部分分别予以类似口述作品、音乐作品、舞蹈作品、曲艺戏剧作品、美术作品等的法律保护。
通过以上几种艺术形式的列举，我们可以得出民间文学艺术大体包括三大类：即“传统工艺”、“文学艺术”、“民风民俗”。（王鹤云《保护民族民间文化的立法模式思索》载于《中华读书报》2002年7月24日）
此处存在一个问题即公有领域的问题，哪些艺术形式进入公有领域，可以自由使用？我认为诸如白蛇传、花木兰、牛郎织女等在我国广为流传，可谓家喻户晓、人人皆知的民间文学艺术形式可以视为进入公有领域，自由使用；但这类艺术形式相对于境外，则尚未进入公有领域，如被侵害，由国家作为主体进行保护，须强调的是：国家在这里充当主体，并非本文所指的权利主体，因为进入公有领域的一切作品，其所有权归属国家，所以国家在此向境外侵权者主张权利，并无不妥。
㈢。 民间文学艺术的权利内容：笔者认为民间文学艺术的权利主体――群体应当享有精神权利和经济权利。
1. 精神权利：
① 署名权：此项权利对于权利主体至关重要，它有利于对创作者声誉的提高，《民间文学表达形式保护条约》（草案）：一切使用者在使用有关民间文学表达形式时，必须指出它们的来源（不仅要指出作为居民团体的来源，如部落，还须指出作为地理位置的来源，如某国、某省）。
② 文化尊严权（
保护作品完整权）：由于民间文学艺术对外往往代表着该民族等群体，对这种艺术形式的肆意滥用、破坏常会伤害民族自尊心，所以实有必要赋予权利主体此项权利，以保护民间文学艺术不受歪曲。
③ 修改权：作为民间文学艺术创作者的群体应当享有修改或授权他人修改的权利，以利于民间文学艺术的进步和发扬光大。
2. 经济权利：按现有多数保护民间文学艺术作品的国家的作法，保护到授予权利主体（只能是群体，不可能是个人）以“复制权”及“翻译权”两项，以及与之相应的“传播权”与“付酬权”，是没有多大争论的，争论集中在是否授予“改编权”（郑成思《版权法》中国人民大学出版社1997年8月第2版 第131页），由此可见，群体至少享有四项经济权利，至于改编权，我认为甚有必要授予权利人，针对目前民间文学艺术被任意改编，改编者利用改编作品获得暴利，而原创人（群体）却分文不得，实为不公平。[page]
3. 权利的行使：如前所述，民间文学艺术的权利行使主体为类似于“民间文学艺术保护委员会”的民间团体，但对于精神权利的行使，一般由群体自己行使，无须代行，唯一存在问题的是当该类权利受到侵害时，则须由行使主体向司法机关请示救济；对于经济权利，自始至终由行使主体行使，所得收益用于保护、开发、推广、发扬本区域的传统文化。
四、民间文学艺术的法律保护体系：
探讨民间文学艺术的法律保护问题，必然考虑民间文学艺术的主体群体性和客体艺术形式的多样性。民间文学艺术到底保护什么？进而民间文学艺术应由哪些法律予以保护？
民间文学艺术需要保护的不仅是具有版权特征的民间文学艺术作品，也需对尚未形成作品的其他民间文学艺术形式通过专利、技术秘密等加以全面保护。这就是为什么《保护民间文学表达形式，防止不正当利用及其他侵害行为的国内法示范法条》使用“表现形式”的措词，而不用“作品”的原因所在，以免将民间文学艺术的保护仅限制在民间文学艺术作品的版权保护上。
所以对于民间文学艺术的法律保护，应当根据其特殊性，给予综合考虑，形成以版权法为主体，多种法律法规如专利法、文物法等全面予以救济的法律保护体系。西安交通大学法学系·赵纲
