初探刑事法律规避

什么是法律规避？《新编法学词典》解释为“国际私法术语。指当事人为逃避对其不利的一个国家的法律适用于他们之间的法律关系而人为的创造一些条件，使对他们有利的另一个国家的法律得以适用于他们之间的法律关系的一种行为”。①这里对法律规避的解释主要是指国际私法领域里发生的法律规避问题。但是，我们由此联想到国内，特别是国内刑事案中，有没有规避法律的行为呢？笔者亲自涉及的一个典型刑事案例，就是当事人为了逃避国家刑事法律的追究，通过适用其他法律程序，成功合法地逃避了刑法对其进行的处罚。以下将通过对此案的剖析，探讨一下刑事法律规避的相关问题。

　　一、朱某某涉嫌假冒专利案犯罪嫌疑人朱某某，男，现年41岁，原是深圳市震华康宇测控有限公司法人代表。朱原在深圳市汇银实业开发有限公司（以下简称汇银公司）工作，1997年8月，与该公司其他三人合作，共同研究开发WLS便携式静动态称重系统产品。该产品于1998年底研制成功，经汇银公司申请，国家专利局分别于1999年7月、8月颁发了《外观设计专利证书》（专利号ZL98325330.7，专利证书号120224）及《实用新型专利证书》（专利号SL98240618.5，专利证书号343719）。专利权人为汇银公司。2000年10月，朱某某因与汇银公司发生矛盾，双方解除合作关系。汇银公司分三次给朱某某人民币40万元作为其参与此项产品研发的奖金，同时要求朱不能生产与该知识产权有关的产品。朱某某承诺“生产无知识产权的产品”。

　　2001年3月14日，朱某某注册成立了深圳市震华康宇测控有限公司，利用其在汇银公司工作期间掌握的WLS便携式静动态称重系统的生产技术大量生产该产品，并变造汇银公司的专利证书，参加在甘肃省、广东省、江苏省、山东省等地的招标活动（投标不需要提供专利证书原件）。并通过上述手段，中标以后以每套35000元人民币至56000元人民币不等的价格，共销售出23套该产品（已查实的数量），销售金额共计人民币1136000元。

　　朱某某未经专利权人汇银公司的同意，变造了该公司的专利证书用于其公司产品的对外宣传及参与投标等商业活动，给汇银公司造成巨大经济损失，犯罪事实清楚，证据确凿，犯罪嫌疑人朱某某也供认不讳。我国刑法第216条规定：“假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”《专利法实施细则》第84条规定：“下列行为属于假冒他人专利的行为：（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人的专利号；（二）未经许可，在广告或者其他材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；（三）未经许可，在合同中使用他人专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人的专利技术；（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。”现有证据证明，朱某某的行为符合《专利法实施细则》第84条第2、4项的规定，且后果十分严重，符合假冒专利罪的构成要件。2002年3月14日，深圳市罗湖区公安分局以假冒专利罪对朱某某刑事拘留，并向罗湖区人民检察院提请批准逮捕。

　　二、朱某某涉嫌假冒专利案规避法律的情况就在公安机关提请逮捕朱某某的同时，事情突然发生变化。2002年3月19日，朱某某的妻子李某向国家知识产权专利复审委员提出请求，认为汇银公司已取得的SL98240618.5实用新型专利涉嫌抄袭A国的同类产品，请求专利复审委员会作出专利权无效宣告，专利复审委员会于当日受理了该请求。我国专利法第46条规定，专利复审委员会对宣告专利权无效的请求应及时受理审查，依法作出宣告专利权无效或者维持专利权的决定。《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、裁定，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。”在我国的民事诉讼实践中，对于侵犯专利权的案件，一旦被告向国家专利复审委员会提起了宣告专利权无效的法律程序，法院都将中止审判程序，等待专利复审委员会的复审结果，如果专利权有效，则继续审理；如无效，则驳回诉讼请求。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》[1992年12月29日，法发（1992）3号]第3条中对此有明确的规定：“被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的，人民法院应当中止诉讼。”基于最高人民法院的解释，要使当事人承担侵犯专利权的民事责任，必须要有一个有效的专利，而正在复审期间的专利权是不确实的，法院不予受理，受理了也要中止诉讼。

　　我国现行刑事法律对于正在复审程序中的专利权的处理没有明确规定，最高人民法院对此也没有司法解释。但是，在假冒专利犯罪中，一个有效专利的存在是犯罪成立的前提。国家专利复审委员会已经受理了李某的请求，也就是说，对于本案所涉专利的有效性审查已经进入了法律程序，如果一旦国家专利复审委员会宣告该项专利无效，就无所谓假冒专利的行为，更谈不上假冒专利罪。国家专利复审委员会审理宣告专利权无效的请求，期间一般是在一年内作出决定，这对于公安机关、检察机关进行刑事诉讼羁押犯罪嫌疑人的时限显然是不允许的。由于要等待专利有效确定后，才能考虑朱某某的刑事责任问题，故此，罗湖区人民检察院作出不批准逮捕的决定，罗湖公安分局对朱某某采取取保候审。

　　三、朱某某涉嫌假冒专利案规避法律的后果朱某某涉嫌假冒专利案规避法律所造成的最严重的后果就是我国的专利制度得不到法律的有效保护。

　　我国专利法规定，专利权人通过申请，经过国家专利行政部门审查后，获得专利权，每年需缴纳一定的费用，才能合法持有专利权，逾期未缴纳的，专利权终止。其他人使用该专利时，应向专利权人缴纳专利使用费或者专利转让费。任何人都不能无偿地非法地使用他人的专利，侵犯他人专利权的行为都将受到法律制裁，直至追究刑事责任。我国专利法还规定，任何单位或者个人认为该专利权授予不符合本法有关规定的，可以请求专利复审委员会宣告该专利权无效。法律这样规定，其动机无疑是好的，一方面保护了专利权人的合法权益，鼓励了科学创新和发明；另一方面，也防止了个别人弄虚作假和剽窃行为，保证了专利权先进性和纯洁性。问题在于，正在专利复审程序中的专利权是处于一种什么状态，是合法的，还是一种不确定的状态。《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在”。国家专利复审委员会复审结果不外有两种：一是维持专利权，二是宣告专利权无效。由于专利复审可能有两种不同的结果，因而有人认为，正在复审程序中的专利权是处于一种不确定的状态。因此，法院中止审理正在复审程序中的专利权纠纷案件，也就顺理成章。按此推理，追究侵权人的刑事责任，更无从谈起。[page]

　　也许有人会问，等专利复审委员会有了结果再审也可以吧。从理论上讲这是可以的，但在实践中却万万办不到。专利复审期限一般是一年，如果专利复审委员会作出维持专利权的决定后，当事人不服的可以在收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。这又是一道行政诉讼程序。即使是专利权人打赢官司，侵权人又可以用其他理由向专利复审委员会申请宣告专利权无效，从而再进行一轮新的专利复审程序和行政诉讼程序。据悉，对一个专利权请求宣告无效的理由有18种之多，侵权人可以不厌其烦地进行18轮专利复审程序和行政诉讼程序。任何单位或者个人，只要他提出的理由合法，专利复审委员会就得受理、审理。如本文所讲的朱某某涉嫌假冒专利案，其提出宣告专利权无效的理由是该项专利抄袭了A国的同类产品，如果专利复审委员维持专利权和行政诉讼维持原决定，即朱某某又可以提出该项专利抄袭了B国、C国、D国的同类产品，从而无休止地进行专利复审程序和行政诉讼程序。我们知道，假冒专利罪的最高刑是有期徒刑3年，而刑事诉讼法规定，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，经过5年，就不再追究刑事责任。朱某某从而合法地成功逃避了刑事处罚。

　　四、造成朱某某涉嫌假冒专利案法律规避的原因及弥补1、法律冲突。侵权者能够规避法律，合法地逃避法律制裁，主要原因是钻了法律上的漏洞。要想防止出现法律规避，必须堵塞法律出现的漏洞，完善法律体系，防止法律冲突，从而使法律能够真正达到保护合法行为、惩治违法行为的目的。在朱某某涉嫌假冒专利案中，犯罪嫌疑人采用法律规避的主要手段就是通过专利复审请求，使专利权处于一种不确定的状态，造成执法者不能对其侵权行为进行法律制裁的目的。针对此案，就有一个维护专利权人合法权益与专利复审制度的法律冲突问题。我们假设通过修改专利法，使专利复审制度更加完善，使侵权人不能利用专利复审程序无限期地拖延时问，便于人民法院能够及时审理案件，那么，法律规避的问题也就不存在了。

　　2、司法解释。朱某某涉嫌假冒专利案之所以发生法律规避，另一个主要原因就是适用了最高人民法院的司法解释。尽管这个司法解释是针对民事诉讼的，但在刑事审判中，法官也不能不考虑最高人民法院的这个解释。其实，这个司法解释仔细分析起来是不妥的。它要全面地、武断地将一切进入专利复审程序的案件一律中止审理，势必造成使合法使用专利者得不到国家法律的保护，变相地鼓励了专利侵权行为。专利复审程序是一个很复杂的问题，绝大多数专利复审都维持了专利权，故法院不能因极个别专利复审后宣告专利权无效的个案而简单地一刀切中止诉讼，而应该大胆地维护法律的尊严，维护国家正常的专利管理制度，只要合法专利权受到侵犯，法院都应及时审理，依法判决。至于极个别专利复审后宣告专利权无效的案件，其错误也并不在法院，而在专利权人身上，《专利法》第47条已明确规定了“……因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”，不存在法院赔偿的问题。

　　3、执法者的水平。朱某某涉嫌假冒专利案发生法律规避，还有一个重要因素是执法者对法律的认识和理解问题。这涉及到执法者的业务素质和执法水平。假冒专利罪是刑法修改后规定的新罪名，适用得不多，对它理解也不深，实际处理的难度很大。朱某某涉嫌假冒专利案在公检法三家讨论时分歧颇大，很多人怕办错，怕承担错案追究责任，因而宁宽勿错，不敢对此案大胆处理。这从另一方面助长了侵权者的气焰，使守法者沮丧。其实，尽管专利侵权案件法律上有漏洞可钻，司法解释又不尽人意，但有关刑法方面的处理却并没有任何权威方面的规定，不能因为民事案件要中止而不办刑事案件，只要所办案件事实清楚，证据确凿，符合法律规定的犯罪构成要件，法官完全可以理直气壮地判决。即使将来专利复审宣告专利权无效，也不具有追溯力，只需通过审判监督程序更正就可以了。只有这样，才能有效地维护国家的专利管理制度。

　　刑事法律规避是刑法理论体系中的一个崭新课题，这方面的研究是不足的。笔者处在基层司法机关，所获得的国内外研究信息有限，加之水平不高，研究不深，故而不可能很深入地探讨，本文仅作抛砖引玉，望得到各方面的重视，以使我国的刑法制度更加完善。