原告郭某是日照市一农民作家，平时喜欢写作，利用业余时间创作了一部长达 40万字的长篇小说。该作品系手写稿，并无备份。2007年3月，郭某将作品通过特快专递寄往我省某出版社，并在稿件中明确注明“如不采用，请退还稿件”的字样。
该出版社收到稿件后，既未采用也未退回。6个月后，郭某曾多次发函索要手稿，出版社才于 2009年3月把手稿退还给郭某。但是，郭某认为这2年期限已经错过了该作品发表的最佳时间，要求出版社赔偿损失。在双方协商未果的情况下，郭某诉至法院，要求出版社赔偿经济损失28000元、精神抚慰金10000元，并公开向其赔礼道歉。
日照市中级人民法院经审理后认为，虽然修改后的《著作权法》及其《实施条例》均未规定出版社对未采用的稿件负有退还的义务，但本案原告投稿的作品系无备份的手写稿，且其投稿时明确声明不采用请退还。被告在收到手稿后2年内不退还原告手稿，致使原告无法向其他出版社投稿，侵犯了其作品发表权，继而影响了原告对其作品其他著作权的行使。依据民事活动所遵循的诚实信用、公平等基本原则，被告未在合理期限内退还手稿，应承担相应的民事侵权责任。
2010年5月20日，日照市中级人民法院认定，出版社不退还手稿的行为侵犯了作者的发表权，在法院主持调解下，双方达成和解协议，出版社一次性赔付作者5000元。原告放弃其他诉讼请求，并撤回起诉。
日照市中级人民法院民三庭庭长王东坤：在著作权所有的权利内容当中，发表权是最重要的权利。作者只有行使了发表权之后，才能依法享有著作权的其他权利内容。发表权的行使方式有多种，本案原告将作品手稿向被告投稿，就是欲行使发表权的意思表示。由于原告所投稿件系无备份的手写稿，出版社在决定不采用稿件后，应在合理期限内及时将手稿退还作者，给作者留出行使发表权的“空间”。出版社经作者多次催要，才于2 年后退稿，显然侵犯了作者的发表权，应给予合理的赔偿。
【评析】
1、手稿是什么?
手稿本身是作品的载体，是物权(所有权)的客体，不是著作权的客体。一般来说，对手稿(如果不是具有特别价值的书法作品)的占有与否，与著作权的行使没有直接的关系。
但是，本案的特殊性在于：由于作者没有自留底稿，该手稿是作品的唯一载体。于是，对该手稿的占有与否，就成为能否行使著作权的一个前提了。
既然问题如此重大，那么，要么需要法律对此作出明确规定，规定出版社是否有退稿义务;要么当事人要对此慎重对待，在投稿的时候，双方对于退稿问题作出明确约定。
2、出版社是否有退稿的法定义务?“概不退稿”的约定(要约)是否合法?
关于退稿的法律规定，现行唯一有关的是国家版权局的规章：《出版文字作品报酬规定》(1999年4月5日国家版权局发布，自1999年6月1日起施行)
第十六条 作者主动向图书出版社投稿，出版社应在六个月内决定是否采用。满六个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者的，出版社应按第六条规定的同类作品付酬标准平均值的30%向作者支付经济补偿，并将书稿退还作者。
该规定的实质是关于出版社“满六个月，既不与作者签订合同、不予采用又不通知作者” 的法律责任，一个是经济补偿的责任，一个退还书稿的责任。
从这个规定来看，出版社“概不退稿”的规定不仅仅是“霸王条款”，而且也有违法的嫌疑。但是，由于法律并没有对“未退还书稿”应该进一步承担什么法律责任作出规定;也没有对在6个月后“未及时(迟延)退还书稿”应该承担什么法律责任作出规定，因此，出版社也自然可以有“你能拿我怎么样”的想法。
3、出版社“未退还书稿”应该承担什么法律责任?
如果出版社有退还书稿的法定义务，那么：出版社“未退还书稿”(书稿遗失)，一般来说只是侵害了作者对书稿的所有权，不会侵害作品的著作权，出版社只要承担侵害物权的责任就够了。
但是，在书稿是作品唯一载体的情况下，因出版社遗失书稿而无法退还书稿，就不仅侵害了书稿的所有权，更影响了作品的全部著作权的行使——这不仅仅是发表权的问题了。在这种情况下，出版社可能要全面承担因作者无法行使著作权的损失。但是，本案显然不属于这个情况——本案不是未退还书稿，而是未及时退还书稿(2年后才退)。
4、“未及时(迟延)退还书稿”应该承担什么法律责任?是否侵害了(及时)发表权?
本案的审理法官认为: 由于原告所投稿件系无备份的手写稿，出版社在决定不采用稿件后，应在合理期限内及时将手稿退还作者，给作者留出行使发表权的“空间”。被告在收到手稿后2年内不退还原告手稿，致使原告无法向其他出版社投稿，侵犯了其作品发表权，继而影响了原告对其作品其他著作权的行使。
本案的被告在2年后退还了手稿，因此，并不存在对手稿的所有权的侵害的问题;原告所受的损害只是在于：由于被告未及时(六个月内)退还手稿，导致其无法及时向其他出版社投稿，影响了该作品的及时发表以及尽早获取版权利益。
但是，这是否属于侵害作者的发表权呢?首先，影响“投稿”与影响“发表”是否是一回事?“投稿”就意味着“发表”吗?其次，发表权是将作品向公众公开的权利，即作者有权决定自己的作品公开与否。侵犯发表权的主要表现是未经作者许可而擅自公开其作品。但是，本案中，出版社并没有擅自公开该作品，而只是因未及时退还唯一的作品载体(书稿)而暂时阻碍了该作品的公开发表，这算是侵犯作者的发表权吗?阻碍作品的发表究竟是侵犯作品发表权，还是侵犯发表(言论)自由权，还是其他法律权益?这确实是一个值得探讨的话题。再者，如果出版社一开始存在阻碍发表的事实，后来改正(退还书稿)了，作者可以继续发表该作品了，还存在侵害作者发表权的问题吗?
进一步说，该作品未能及时发表，虽然出版社没有退还书稿是一个直接的原因，但是，作者自己未自留底稿，是否也是一个重要的原因呢?把该作品未能及时发表的责任全部算在出版社身上，是否也有失公平?
5、本案作者可以主张什么样的权利?
我对本案的判决理由(侵犯发表权)所持的怀疑态度，并不意味着我认为出版社可以不及时退还书稿，也不意味着我认为作者的权利不应该得到维护。
根据《出版文字作品报酬规定》第十六条的规定，出版社在六个月内不与作者签订合同、不予采用的，应将书稿退还作者。这是出版社应遵守的法律规定，即使出版社有“自留底稿、概不退稿”的“规矩”或者“惯例”，这种“惯例”并不合法、有效。
该规定虽然没有明确出版社不及时退还书稿的责任，但是规定：出版社应按第六条规定的同类作品付酬标准平均值的30%向作者支付经济补偿。这实际上已经是对出版社未能及时发表、出版作者的作品的惩罚措施，也是对作者的著作权利益的一个救济了。作者完全可以据此依法获得经济补偿，而并不需要主张侵害发表权的救济——因为发表权只是精神权利而没有财产利益。
另外，如果出版社最后不退还书稿，导致了作品载体以及作品信息的彻底灭失，那么出版社就可能要对该作品的全部著作权权益损失承担责任了——而不仅仅是发表权的损害了。——但是，这里的证据也很麻烦的，因为作品都已经灭失，谁能说得清该作品的损失有多大?而且虽然作品的灭失责任在出版社，但是，作者不自留底稿难道就没有任何责任了吗?
6、对作者的提醒
虽然法律规定出版社有退还书稿的法律义务，但是作者决不能冒“不自留底稿”的风险。
第一， 自留底稿并不难。不要说现在复印、数字存储的便利了。即使过去，一般来说投稿的作品不会是最原始的手稿，而是誊抄稿。可以在誊抄时顺便用复写纸留个复写稿——我小时候就干过这个活。
第二， 如果不留底稿，万一真的发生手稿灭失，即使有法律救济，也是难以弥补全部的精神和经济损失的。何况，打官司有多难啊!
最后，我认为，虽然现行法律规定了出版社要退还书稿，但是，现在已经是信息时代了，从经济、效率的角度来看，法律并没有必要要求出版社必须退稿，而是可以把是否需要退稿的问题留给当事人自己去约定，没有特别约定的话，作者应自留底稿，出版社可以不退稿。
