[正 文]
一、MV著作权问题由来
自2003年9月北京市第二中级人民法院受理了第一起涉及MV著作权案件，即“华纳”诉“唐人街”案以来，关于MV著作权的话题便不断见诸各大媒体。2004年初北京市高级人民法院维持了此案的一审判决结果。① 随后，全国20多个省、市、自治区的卡拉OK厅陆续收到了国际唱片业协会委托北京两家律师事务所发送的律师函。在这份律师函中，国际唱片业协会明确要求卡拉OK厅经营者停止其擅自使用环球唱片、华纳唱片、百代音乐、英皇、上华唱片等国内外共49家大型唱片公司的音乐电视(MTV)、音乐录影(MV)、卡拉OK中文版曲目作品的侵权行为，并支付赔偿金、交纳音乐版权费。在协商未果的情况下，国际唱片业协会有选择地通过诉讼途径向卡拉OK厅索赔。以北京市第二中级人民法院为例，自审结第一起“华纳”诉“唐人街”案件以来，2004年下半年又陆续审理了以“华纳”、“正东”、“广州新时代”等国内外著名唱片公司为原告，以“新世界钱柜”、“乐圣”、“糖果”等一批在京城享有一定知名度的娱乐场所为被告的MV著作权案件，共计18件。在这些案件中，1件调解成功，15件以判决结案。② 众多媒体对于上述案件的审理过程予以跟踪报道，社会反响强烈。本文旨在通过系统分析MV系列著作权案所涉及到的法律问题，总结相关的司法实践经验，对其衍生性问题进行初步探讨，希望为今后妥善解决此类纠纷提供一定的参考。
二、审理MV著作权案涉及的主要问题
(一)MV与MTV
目前，各方对争议对象内涵的认识不尽统一，有的称为“MTV音乐电视”，也有的称为“MV音乐录影”。因此审理MV著作权案需要首先明确MV是什么。
历史上，第一部真正的电视音乐录像片(music video )是英国人制作出的《波希米亚狂想曲》。它使得电视音乐录像片开始投入大规模的商业制作和应用，成为一种新型的电视节目体裁。music video的出现带来了一系列传播业与音像业的重大变化，并且直接导致了一种播出此类录像片的专业电视频道的出现(the channel of music television，简称MTV)。从技术层面讲，所谓音乐录影(MV)，就是指以确定的声乐、器乐作品作为载体的主体形象，依据音乐体裁不同的特性和诗歌意象进行视觉创意设计，确立作品空间形象的形态、类型特征和情景氛围，使画面与音乐在时空运动中融为一体，形成鲜明和谐的视听结构。在我国，人们通常把英国人创造的music video叫作MTV.③
(二)作品与制品
关于涉案MV的法律定性，唱片公司与卡拉OK厅之间存在根本分歧。唱片公司认为：MV属于以音乐为主题，利用蒙太奇手段创作出来的小电影;虽然时长仅三五分钟，但是却凝聚着编导、演员、美工等人员的创造性劳动，其制作成本可与两三小时的电影相媲美，因此应当属于著作权法保护的电影作品或以类似摄制电影方法创作的作品范畴。卡拉OK厅则认为：音乐电视只是一种包装、传播的手段，其最大限度地表现了词、曲作品，不具备著作权法上要求的独创性，只能称作是录像制品。如果MV被认定为录像制品，则卡拉OK厅将不需要向制作者支付报酬就可以继续使用;反之，如果确定了MV的著作权性，则他们将会因使用作品的行为付出相当的经济代价。显然，作品、制品之争的实质是利益之争。
何谓作品?德国哲学家黑格尔在论及文学艺术作品的产生时曾经指出，只有通过心灵而且由心灵的创造活动产生出来，艺术作品才成其为作品。④ 何谓录像制品?根据著作权法，录像制品是指电影作品和以类似摄制电影方法创作的作品之外的任何有伴音或无伴音的连续相关形象的原始录制品。其特点在于将已有作品进行一些必要的技术加工而产生的，比如机械录制的他人的现场表演、教学讲座等。⑤ 制品体现的是技术性的制作，制作者的劳动主要体现在技术方面，如材料的选择、设备的操作等，目的在于保证录制的效果。⑥ 在审理MV案件的过程中，笔者认为MV法律定位的关键在于对其独创性的判断。
纵观各国相关立法，由于历史发展背景以及长期以来形成的道德准则有所不同，加之政治、经济、文化和科学技术等现实需要，因此独创性的判断标准也不尽一致。例如，在英国，由于深受英国思想家有关作者的财产权利观点⑦ 的影响，英国法律界早期对著作权的理解体现了浓重的重商主义色彩。他们认为，“版权是调整贸易、商业和艺术的手段，是作者为社会服务的报酬。因而版权无非是阻止复制有形物质的权利，通过这种权利的实现来激励人们对文化生产再进行投资，促进本国经济的发展”。⑧ 因此其对作品本身的创作水平的要求并不高。后来，经过判例法的发展，英国法最终将作品的独创性界定为两个判断原则，即作品并非对他人作品的抄袭;必须投入了个人的技巧、劳动或判断。⑨ 以德国为代表的大陆法系由于深受天赋人权思想以及康德、费希特等人的哲学思想影响，一贯将作品视为作者人格的延续。他们认为，版权本质上是个人主义的，这种权利来自个人创作的事实行为，是作者生来即享有的人权在新的法律关系中的具体反映。⑩ 德国司法界在实务中推行“创作高度”的要件。“创作必须是作者运用创造力从事的智力创造活动，而非单凭技巧的劳动和一般的智力活动”，创作高度则是要求著作须体现著作人之个性，从内容、形式或两者兼具而表现出具有个性的精神，借以区别著作中的公共成分。Inkasso-programm案件之后，德国著作权实务中开始采取“小铜币”(Klenie muenze)原则：针对不同的著作，适度要求创作高度。(11)
在我国，根据著作权法的相关法律规定，独创性是作品的实质性要件，它是指作者通过对政治、经济、文化和其他社会生活进行观察、体验、研究、分析，并对社会生活的素材加以选择、提炼、加工，运用自己的构思、技巧，塑造出艺术形象或表述科学技术的创造性劳动。(12) 如前文所述，MV本身是一种声、画合一的电视艺术体裁。它以音乐作品作为主体，结合音乐本身进行视觉创意设计。运用光、色、构图、运动等各种造型因素，并利用技术手段进行组和构建。这种艺术体裁在创作过程中既需要充足的资金支持，同时还需要一个分工详细的智力系统的支持，这其中充分体现出了工作人员的创造性劳动。不可否认，目前在卡拉OK厅内使用的带有自动伴奏功能的MV种类多样，其中既有可称得上是作品的MV，也有的仅仅是演唱会实况录像。在审理上述MV著作权案件过程中，我们发现涉案的MV均为在唱片公司的主持下，根据词、曲意境进行设计、编排，由歌手亲自演绎，形成了声画一体的视听结构。其表现形式区别于一般的对演唱现场的机械录影，也不同于将歌曲与无关画面如风景人物等的简单组合(当然，对于这一类的MV的作品性，也有部分学者持肯定态度)，因此法院认为这些MV能够满足著作权法中关于独创性的要求，应当属于视听作品(13) 类中的“以类似摄制电影的方法创作的作品”。唱片公司作为涉案MV的制片者，享有相应的著作权。[page]
(三)赔偿标准
众所周知，赔偿的目的在于让受损害者重新处于如同损害未曾发生的处境。这也是损害赔偿的主要功能之一，即复原功能。(14) 比较而言，作品的创作成本较高，但传播成本较低，非法传播造成创作者财产约减，而非法传播者却因此获得一定增益。这种财产流转并不是市场的常态，损害赔偿责任为此找到了解决途径。根据我国相关法律，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。在上述案件中，原告一般都按照每一部音乐电视作品五万元人民币的标准计算索赔数额。究竟应当赔偿多少呢?在审理MV著作权案的过程中，我们对此问题一直持慎重态度。
原告在诉讼中比照香港地区的收费标准来主张其涉案的损失，即国际唱片业协会(香港会)的所有会员公司创作的香港流行歌星MV曲目，在向香港卡拉OK歌厅等娱乐场所提供商业性优先使用时，惯用的方式是一次性许可，使用期为一个月到三个月不等，每首MV曲目的收费由港币五万元至五十万元不等。其后，会员的MV曲目只可以在已经由会员授权公开放映之场所使用。笔者认为，根据上述标准娱乐场所付费之后可以获得一段时期内(虽然比较短)垄断使用相应曲目的权利。而在本文所讨论的MV著作权纠纷中，并未涉及垄断使用的问题，因此不宜直接参照上述标准来计算原告的损失。
在诉讼中侵权人的违法所得也是难以证明的。在北京，一个中等规模的卡拉OK厅收费标准为：一个能够容纳2—3人的包厢正常收费标准(依不同的时段)最低为25元/小时，最高可达129元/小时，通常一个专门的卡拉OK厅总会设有几十个大小不等的包厢。但是这种收费通常是附带了很多其他的消费内容，例如免费用餐等。另外在含有上万部MV的曲库中，涉案曲目的点唱率亦无法确定。因此，我们无法从上述的收费标准中计算出相应的违法所得。
鉴于诉讼双方当事人均不能充分证明损失或所得，因此法院最终主要在综合考虑经营时间、营业面积、注册资金等因素的前提下酌情确定了赔偿金额。上述三种因素与赔偿结果之间基本呈正比关系，即经营时间越长、营业面积越大、注册资金越多，相应的单位赔偿金额就越高。当然，在判决结果中也将主营或是兼营卡拉OK业务的情况作为一个确定赔偿金额的因素加以考虑。
三、关于MV著作权问题的衍生性思考
通过这一系列MV著作权案件，唱片公司的维权诉讼在一定程度上获得了司法认可，这将大大推动MV著作权许可收费机制的建设进程。
无传播也就无权利。探究人类历史的发展历程，信息传播方式的变革对著作权相关立法的影响非同一般。印刷术促进了文字作品的复制，使得著作权法应运而生。复制技术的发展使得作品的传播方式日趋多样化，著作权人很难全面了解其作品被使用的状况，从而为保护著作权人利益带来了挑战。历史唯物主义告诉我们，历史发展具有必然性，但同时也存在偶然因素的影响。以日本为例。1939年有关版权中介业务的法律(中介业务法)很大程度上得益于“布拉格旋风”。(15) 根据该法，1940年日本音乐版权协会(JASRAC)职业音乐家通过信托的方式将权利转让给该协会，由其监督作品在全国放送机构、餐馆、卡拉OK厅等的使用情况，征收作品使用费。特别是在卡拉OK场所，往往通过使用者的营业面积或者客座席数计算相应的金额。作为选择，固然保留有签订个别使用合同的余地，现实中大部分采用的是这种拦腰计算的方式。所征收的金钱，按照流行歌曲排行榜或录音制品的销量等各种资料对权利人的份额进行粗线条的分配。(16) 在我国，虽然早有著作权集体管理的法律规定，但是由于实践中缺乏集体管理MV著作权的机制，使得此类纠纷长期难以解决。可见建立相应的MV著作权集体管理机制势在必行。那么究竟是另外成立一个专门的组织予以负责，还是增加中国音乐著作权协会的管理范围，由其负责管理MV著作权问题呢?
在确定MV著作权集体管理形式上，关键问题在于如何妥善处理MV的使用者与MV制片者及所用词、曲等作者之间的利益关系，促进作品的传播。笔者认为从理论上，在MV制片者与所用词、曲等作者之间至少存在三种可能：一、在制作MV时，制片者与作者已经在合同中规定剧本、词、曲系专为拍摄电影所作，由制片者一次性支付报酬，作者将其作品的使用权全部转让给制片者;二、作者向制片者转让了其作品的使用权，但其并未放弃MV发行过程中的获酬权，合同约定了获酬的方式，即由制片者统一对外收取报酬，再依据双方的约定比例对报酬进行分配;三、作者许可制片者使用其作品，但是作者保留今后对MV中的原作单独行使著作权。在这三种情况下，MV制片者与MV使用者之间的交易过程显然会存在差别：在第一种情况下，鉴于存在特别约定，MV制片者可以比照我国著作权法第十五条第一款的规定对MV享有著作权，作者享有署名权以及按照合同约定从制片者处获得报酬的权利。使用者只需要向制片者支付报酬而无须再向作者支付报酬。在第二种情况下，制片者获得了作者的许可，作者有权与制片者共享发行收益;在MV交易过程中，使用者只需要向制片者支付报酬，而由制片者再与作者分享这部分报酬，作者无权单独向使用者主张报酬。比较而言，第三种情况略显复杂。作者虽然许可制片者使用，但却没有放弃其在MV发行过程中单独行使权利，这便要求制片者在对外发行MV的过程中应当明确将上述情形告知交易对方，否则交易安全将受到影响。有鉴于此，笔者认为如果由不同的组织分别负责词、曲作品和MV作品著作权的集体管理工作，显然不便于审查各权利人之间的约定，容易影响MV发行交易的稳定性。从促进作品的传播出发，宜从效率大局出发，由中国音乐著作权协会统一对二者进行管理。
在法院判决中另外一个备受关注问题的便是赔偿数额问题。不可否认，生效判决对原告来讲无疑是为其今后推动建立许可使用制度增加了一个谈判的筹码，但是赔偿数额毕竟不同于正常协商的数额，判决的作用不应当被过分夸大。值得注意的是，就在审理这一系列案件的过程中，2004年3月24日麦乐迪成了全国第一个交费的KTV，率先打破了僵局。该公司在北京有3家店，共赔36万元。(17) “华纳”诉“金龙水道”的MV著作权案中，“金龙水道”以支付11万元(名义为赔偿)换取了至2004年年底的MV放映权。当然，绝大多数的卡拉OK厅经营者依然处于观望状态。这些现象从根本上说明了生效判决只是对该不该付费的问题作出了明确的答复，但是对于应当付费多少却并没有列出可以参考的标准。笔者认为这是一个本质上需要由市场来决定的问题。[page]
从发展史的角度，MV本是推销音乐的一个副产品，通过MV带动音乐消费，但是随着时代的推移和社会的发展，人们的精神需求发生了变化，卡拉OK应运而生。它满足现代人的表演欲，让每个人都可以做“三分钟英雄”。演唱卡拉OK已经成为当代中国人发泄情绪的重要方式之一。目前，内地的音乐消费市场已经十分成熟，技术发展不断推动人们追求精神愉悦与满足的消费方式的变革。作为中间环节的卡拉OK厅与唱片公司一样得益于庞大的消费市场。中间环节的发展将会极大地促进音乐产品的消费总量，在这个意义上，唱片公司与卡拉OK厅唇齿相依。卡拉OK厅需要更多更好的可供娱乐的音乐产品来满足消费，扩大经营;唱片公司则需要通过提供娱乐产品实现产品自身及其副产品的销售，从而整体上获取利益增长。显然，在创作—传播—消费链条上，如果传播成本提高，则传播服务规模萎缩，消费量递减，从而影响创作规模和内容，反之亦然。二者可谓一荣俱荣、一损俱损。在制定价格标准时，笔者建议不妨引入论证制度。邀请利益各方共同讨论，经过各方相互妥协，达成一个由各方认可的相对合理价格标准，在实践中，可以参照这个标准进行浮动性操作。这样有利于今后快速达成一致协议，节约谈判成本，从根本上解决MV的市场利益分配问题。虽然MV纠纷在社会上曾经引起不小的震动，但是经历过“刮骨疗毒”之后，我们但愿这个奇幻的盒子不是潘多拉盒子，从中飞出来的除了歌声，还有欢乐。
注释：
① 北京市第二中级人民法院判决“唐人街”向“华纳”停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿经济损失23000元及合理费用15000元。
② 在这些案件中，法院认定“乐圣”、“新世纪钱柜”等被告未经许可放映相关作品(每一案件涉及的均为三部作品)的行为属侵权行为，判令上述被告赔偿原告10000至16000元不等。
③ 何晓兵、郭振元著：《音乐电视导论》，中国广播电视出版社2001年版，第1页、第5—9页、第55页。
④ 吴汉东等著：《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第37页。转引自[德]黑格尔著：《美学》，第1卷，商务印书馆1979年版，第49页。
⑤ 姚红主编：《中华人民共合作著作权法释解》，群众出版社2001年版，第236页。
⑥ 刘青：“音像制品的版权控制”，载《山东图书馆季刊》1995年第3期。
⑦ 洛克早在1690年在其《论国民政府的两个条约》中就明确宣称，作者创作时花费的时间和劳动与其他劳动成果创作人的花费没有什么不同，因此作品也应当像其它劳动产品一样获得应有的报酬。转引自郑成思著：《版权法》，中国人民大学出版社1990年版，第11—12页。
⑧ 史文清、梅慎实著：《著作权诸问题研究》，复旦大学出版社1992年版，第34页。
⑨ 姜颖：“作品独创性判定标准的比较研究”，载《知识产权》2003年第3期，第8页。
⑩ 史文清、梅慎实著：《著作权诸问题研究》，复旦大学出版社1992年版，第35页。
(11) 蔡明诚：“论著作权之原创性与创作性要件”，载《台大法学论丛》第26卷第1期，转引自李伟文：“论著作权客体之独创性”，载《法学评论》2000年第1期。
(12) 姚红主编：《中华人民共和国著作权法释解》，群众出版社2001年版，第53页。
(13) 视听作品可被理解为以一系列有声、无声的连续图像表现，主要以放映机或任何其他能公开传播图像和声音的手段传送的创作，而且与作品的物质载体无关。它包括电影作品和其他以类似摄制电影的方法创作的作品。
(14) 曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第7页。
(15) 1931年德国人威廉姆?布拉格作为欧洲(英国、法国、意大利、 奥地利)著作权管理团体的代理人，以未经许可使用作品者为被告，要求停止侵权和损害赔偿，并提起了刑事诉讼。日本音乐界大乱，西洋音乐从广播(日本放送协会除外)中消失，戏剧中止了公演，有关人士受到了警察的调查。这就是历史上的布拉格旋风。参见[日]中山信弘著、张玉瑞译：《多媒体与著作权》，专利文献出版社1997年版，第44页。
(16) [日]中山信弘著、张玉瑞译《多媒体与著作权》，专利文献出版社1997年版，第45—46、91页。
(17) 熊靓：“唱片业对决卡拉OK”，载《中国科技财富》2004年第6期。
北京市第二中级人民法院·潘伟
