摘要：同一客体上工业产权与著作权权利重叠主要包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，二是工业产权与著作权发生冲突或对抗。由此引发的法律问题如在此情况下法律对权利人应当提供怎样的保护、权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益等颇值得研究。
关键词：工业产权，著作权，冲突
近几年来，随着人们知识产权意识的不断提高，由同一客体上工业产权与著作权权利重叠引发的法律问题越来越受到人们的关注。这其中既有工业产权与著作权竞合情况下，权利人寻求何种法律保护的迷惘，也有工业产权同著作权冲突引发的争议，如《武松打虎图》一案著作权人与商标权人的争执、上海市第一中级人民法院审理的有关漫画“三毛”的著作权人与商标权人的纠纷等就颇具代表性。这在知识产权理论上提出了一个不容回避的问题：在工业产权与著作权重叠的情况下，法律对权利人应当提供怎样的保护?权利人如何运用现行法律最大限度地维护自身的合法权益?本文试作探讨，以期抛砖引玉。
一、工业产权与著作权的重叠
工业产权与著作权重叠，主要是指工业产权中的商标权、外观设计专利权、商业秘密权以及商号权与著作权在同一客体上的重合。它通常包括两种情况：一是工业产权与著作权竞合，此时，只有一个权利人，权利客体既属于著作权法上的作品，又依法产生了工业产权;二是工业产权与著作权发生冲突或对抗，此时，不同民事主体对同一知识产权客体分别享有工业产权和著作权。
商标权与著作权的重叠 商标权与著作权在我国目前的法律中又称“商标专用权”，指注册商标权人对其注册商标依法享有的专有权。商标权的客体是注册商标。我国法律规定，注册商标可以由文字、图形或者其组合构成。这样，商标权客体与著作权客体中的文字作品、美术作品、摄影作品、设计图等有重合，这为在同一客体上发生商标权和著作权两种权利的重叠提供了可能。遵循著作权法的基本精神，用作商标的文字或者图案只要具备独创性，就可以成为著作权法保护的客体。这样，在同一客体上就发生了商标权与著作权的重叠。同一文字或者图案产生著作权和商标权的程序不尽一致，用作商标的文字、图案一旦创作完成(具有独创性)即产生著作权，无需履行任何手续;而同一文字或者图案要产生商标权，则必须在创作完成之后由商标局审查、公告、核准注册方可取得。在同一客体上产生的著作权和商标权，可以为同一民事主体享有，亦可由不同民事主体分别享有。当两种权利为同一民事主体享有时会引发这样一个法律问题：这一客体是否受《著作权法》和《商标法》双重保护?有学者主张，同一文字或者图案只能受一种法律保护，著作权先于商标权产生，两权又同属知识产权的范畴，所以一旦该客体经商标局审查核准注册为商标后，其著作权即不复存在。也有学者主张，两权虽有重叠，但彼此在本质上独立，谁也无法吸收另一方。当同一客体上的著作权与商标权分属不同民事主体时，就势必形成权利的冲突或对抗，《武松打虎图》一案的复杂情节便是典型。
外观设计专利权与著作权的重叠 专利法上的外观设计，是指对产品的形状、图案、色彩或者其结合所做出的富有美感并适于工业上应用的新设计。它通过造型与图案的结合、造型与色彩的结合、图案与色彩的结合，构成对产品外型三维空间的造型设计或者二维平面设计。将外观设计专利权的客体与著作权的客体进行比较，不难看出两者亦有重合，即外观设计往往同时又构成著作权客体中的美术作品。这就是说，用作申请专利权的外观设计如果具备独创性，从其创作完成时起就构成著作权法意义上的美术作品，受著作权法保护;权利人将此申请并经批准获得外观设计专利权后，它又成为专利权的客体。外观设计专利权与著作权在同一客体上的重叠引发与上文所述商标权和著作权重叠同样的法律问题：两权为同一民事主体所掌握时能否受双重法律保护，以及两权为不同民事主体所掌握时的权利冲突。
商业秘密权与著作权的重叠 商业秘密指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。这里的技术信息和经营信息，包括设计、程序、产品配方、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销政策、招投标中的标底及标书内容等信息。对比商业秘密的信息内容与著作权法保护的作品种类不难看出，有些商业秘密可以构成著作权法上的作品。商业秘密中的产品设计图、工程设计图，如果具有独创性即可构成受著作权法保护的作品。同样，受著作权法保护的作品中的产品设计、工程设计图及其说明，如果具有实用性、秘密性、保密性，就可构成受反不正当竞争法保护的商业秘密。总之，在商业秘密享有著作权的情况下发生商业秘密权与著作权的重叠。
将享有著作权的作品中的著名标题、角色名称等登记为企业的商号，也会发生两权(商号权与著作权)在同一客体上的重叠[1].
工业产权与著作权在同一客体上的重叠状况在某些情况下会变得更为复杂。例如，著作权人将自己的美术作品既申请商标注册，又申请获得外观设计专利，则权利人就成为著作权、商标权、外观设计专利权三种权利的主体，法律对权利人应当给予何种程度的保护问题会变得更加突出。如果同一客体上的著作权、商标权、外观设计专利权分属多个不同民事主体，包括著作权人将同一作品授权多个民事主体分别作为不同种类商品或服务的商标进行注册，此时，各权利人之间的权利冲突或对抗亦会变得更加复杂。
二、工业产权与著作权重叠引出的法律问题
在同一知识产权客体上发生工业产权与著作权的重叠，有两个法律问题值得深入讨论。首先，当同一客体上的工业产权和著作权为同一民事主体所掌握时，权利人能否可以同时受到工业产权法和著作权法的多重保护。如果只能适用一种法律，应当依据哪种法律主张权利;如果能够受到多重法律保护，法律依据何在?在同一侵权案件中，权利人可否同时主张多种权利?其次，当同一客体上的工业产权和著作权为不同民事主体分别掌握时，一方面，经著作权人许可在其作品上取得的工业产权，如将著作权人的美术作品经许可申请获准商标注册或申请取得外观设计专利权，是否会影响著作权人作品的著作权保护;另一方面，对于未经许可将他人享有著作权的作品申请并获得工业产权的，著作权人如何对抗已经生效并超过了法定异议期的工业产权。[page]
首先讨论第一个问题。
工业产权与著作权竞合情况下，权利人可否受多重法律保护问题在各国相关法律中的规定不尽相同。英美法往往力图从法律的层次上寻求一条工业产权与著作权的分界线。例如美国版权法只保护可以同物品的实用方面区别开来单独存在的绘画、刻印或者雕塑特征，将艺术成分同实用成分不可分的实用艺术作品排斥在版权法保护之外，由工业产权法去保护。英国1988年版权法第52条中有这样的规定：经著作权人许可，将艺术作品用于工业产权的，其保护期为25年，而不再是作者终生加死后70年。该25年的保护期满，以任何种类物品之方式复制这种作品、为制作种类物品而实施的任何行为以及实施与如此制作的物品相关的任何行为，都不侵犯该作品的版权。大陆法系的很多国家则倾向于对工业产权和著作权竞合情况下的权利人实行多重保护。如德国著作权法第2条明确规定，本法保护实用艺术作品，著作权保护与外观设计保护不相互排斥。法国1992年著作权法第112条也规定，本法保护实用艺术作品。西班牙1987年著作权法第3条则明文规定，作者的权利与“作品可能具有的工业产权”是“相容”的。
从运用法律武器充分保护权利人的合法权益角度来分析，当工业产权与著作权竞合时权利人应当能够得到多重法律保护。我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法权益受法律保护。任何组织和个人不得侵犯。”工业产权和著作权在知识产权范畴中是平行的权利，彼此不能吸收，因此也不允许禁止权利人在同一客体上既主张工业产权，又主张著作权。有效保护民事主体的合法民事权益，是我国民事法律制度的基本原则。在著作权与工业产权确实发生竞合的情况下，如果不允许权利人在同一知识产权客体上既主张工业产权又主张著作权，则权利人的合法权益就得不到有效保护。例如：依照我国《反不正当竞争法》第10条的有关规定，侵犯商业秘密的行为只有属于：(1)采用盗窃等不正当手段获取商业秘密;(2)恶意披露、使用商业秘密;(3)恶意获得商业秘密的情况，商业秘密权利人才可依法寻求法律救济，但如果商业秘密权人因个人行为不慎或管理上的疏漏致使商业秘密为他人所知，此时权利人的“合法民事权益”又如何得到法律保护呢?倘若允许商业秘密权人对可构成著作权法上的作品的商业秘密同时主张著作权，那么他便可从著作权的角度对其合法权益进行保护。又如，依照我国《专利法》，一件外观设计专利的法定保护期为10年，期限届满，即进入公有领域。如果这件外观设计同时又属于《著作权法》意义上的美术作品，那么因为权利人将此申请获得了专利而不能再对此主张著作权，这对权利人来讲是极不公平的，法律对其权利的保护是不充分的，因为著作权的保护期远远长于外观设计专利权的保护期。
我国知识产权法尽管没有处理工业产权与著作权竞合的明文规定，但从相关法律条款中可以得出相应结论。《商标法实施细则》第25条规定，“侵犯他人合法的在先权利进行注册”，商标局将依法撤销已注册的商标。这里所讲“他人合法的在先权利”，明显包括他人在先享有的著作权。这表明，在同一客体上可以同时产生著作权和商标权，但前提是取得后一权利时不得侵犯他人在先权。《专利法》无侵犯他人在先权利申请的专利权将被撤销的明文规定，但该法第5条有“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权”的规定，“违反国家法律”中的“法律”应当包括《著作权法》中未经许可不得利用他人作品的规定，也就是说，专利权只要未与在先权对抗，即可受法律保护。通过上述分析可以看出，公民和法人在主张工业产权时，除遵守工业产权法外，同时也不得违反《著作权法》;在主张著作权时，除遵守著作权法外，还应不违反工业产权法，其中，没有优先适用哪个法的问题。同理，一民事主体在同一客体上取得工业产权和著作权，只要符合法律规定，也没有一权优于另一权、一权排斥另一权的问题。
民事主体在同一客体上发生著作权与工业产权的重叠，可以得到多重法律保护。但当其权利受到侵犯时，在同一案件中他只能根据具体案情，选择对其有利的一种法律主张权利，不能既要求著作权法的救济又要求工业产权法的救济，否则就与保护民事主体合法权益、公平合理等原则相抵触了。例如某甲将自己的美术设计作品申请获准了外观设计专利权，当他发现某乙未经许可擅自使用其外观设计专利时，他要么控告某乙侵犯其专利权，要么控告侵犯其著作权，不能在同一诉讼中诉请某乙按专利侵权赔偿后又按著作权侵权再次赔偿。当然，某甲可以根据收集的证据情况、侵权人的侵权行为、专利法和著作权法在赔偿数额上的区别等情况，选择对其更有利的一法作为救济依据。
第一个问题解决了，第二个问题就明朗多了。
当工业产权与著作权重叠且权利分属不同民事主体时，各民事主体必须依法享有该客体上的著作权或工业产权。因为著作权是自作品创作完成自然产生，不需办理任何手续，而工业产权的取得一般要经过申请、批准等法定程序(商业秘密权除外)，所以，在同一知识产权客体上发生著作权与商标权、专利权的重叠时，著作权是“在先权”。(按照《反不正当竞争法》的规定，商业秘密权也无需履行申请、批准等法定程序即可取得，因此，如果在同一客体上发生商业秘密权与著作权的重叠，其中的权利无在先在后之分。)依照我国《商标法》和《专利权》的有关规定，商标权和专利权的取得不得侵犯他人合法在先权利。这样，当在一著作权客体上取得商标权或专利权时，必须征得著作权人的许可，此时，同一客体上的著作权和商标权或专利权才能依法为不同民事主体所掌握。很显然，经过著作权人许可，以其作品为客体又取得商标权或专利权的，原则上不影响著作权人著作权的保护，因为著作权与工业产权是并列的。当然，著作权人许可他人将自己的作品申请商标注册或外观设计专利，其著作权的行使会受到一定程度的限制。例如，著作权人将自己的作品许可某甲申请注册为某类商品的商标，则他不得在向第三人作同样的授权，但他可以将自己的作品授权第三人申请注册为其他类商品的商标，否则势必与商标法的基本精神相抵触。同样，著作权人将自己的作品授权他人申请外观设计专利，其著作权也要受同种限制。
对于未经著作权人许可，以其作品为客体取得商标权或专利权的，著作权人对其的对抗有两种情况：一是如果对方的商标权或专利权尚在法定异议期内，著作权人可以“侵犯在先权利”为由，请求有关机关撤销该商标权或专利权;二是如果对方的商标权或专利权已过法定异议期，著作权的撤销申请无法加以实现，则可以依据《著作权法》的有关规定，以对方侵犯其著作权中的复制权和发行权为由，要求对方停止侵权并赔偿损失，或者以对方权利的取得违犯法律为由请求宣告权利无效。[page]
三、工业产权与著作权重叠情况下的权利保护
工业产权与著作权重叠，由于其权利主体情况的不同，导致了法律保护状况的不同。不过，工业产权与著作权重叠所引出的复杂法律问题，对权利人最大限度地维护自身的合法权益不无启发。
当工业产权与著作权在同一知识产权客体上发生重叠，且权利人为同一民事主体时，则其可以享受多重法律保护。此时对于权利人来讲，应当善于灵活运用自己的多重权利，取得最佳的保护效果。一方面，权利人对同一客体既享有著作权，又享有工业产权，当其对某一特定侵权人诉讼时，他只可选择主张多重权利中的一种，不能同时主张多种权利。但在这一特定诉讼过程中，是主张著作权还是主张某一工业产权，权利人可以选择，并且选择所主张的权利不同，即意味着诉讼的法律依据不同，双方当事人的举证责任不同，最终的司法结论也会有所不同。所以诉讼前的“选择”颇有学问。另一方面，权利人在对多个侵权人进行诉讼时，不一定对这多个侵权人都主张著作权或都主张工业产权，权利人可以根据具体情况，采取各个击破的策略，对不同的侵权人分别提出不同的侵权之诉，以最大限度地减少讼累，争取尽快且有把握地胜诉。再一方面，即使在对同一侵权人的诉讼过程中，著作权和工业产权的多重权利主体因主张一权如著作权败诉，也并不影响他就同一客体、同一侵权事实再以侵犯其某一特定工业产权为由起诉并胜诉。
为了进一步说明著作权和工业产权的多重权利主体，可以根据具体情况，灵活运用自己的多重权利，取得最佳保护效果，在此引用一则案例。畅销世界多国的“贝利爱尔兰精英”牌露酒，由爱尔兰贝利公司出品。该公司就其露酒商标在多国申请获得了商标权，然后通过代销合同许可他国的代销商使用其商标。澳大利亚一家“太平洋果酒公司”未与爱尔兰贝利公司建立代销合同关系，即从贝利公司在荷兰的合法代销人那里进口了带有上述商标的贝利公司的露酒，在澳大利亚市场上出售。1985年，贝利公司向澳大利亚新南威尔士最高法院提起诉讼，告太平洋果酒公司侵犯其商标专用权和商标图案的著作权。次年3月，法院判决：被告太平洋果酒公司的经销活动不构成对原告注册商标的侵权;但被告侵犯了原告商标图案的著作权;判被告停止此种经销活动。本案中，之所以被告的行为未构成对原告的商标侵权，是依据“权利用尽”原则，即权利人制造并出售的商品上的商标，不会因再次销售而侵犯商标权。但本案原告商标图案的著作权却未“用尽”。于是便出现了原告运用商标法作起诉依据败诉，而在著作权诉讼中却胜诉的结果。可见，著作权法在维护权利人工业产权方面具有不可忽视的作用。
在同一客体上发生工业产权与著作权的重叠且权利分属不同主体时，势必发生权利冲突。实践中，我国对不同表现形式的冲突的处理是不同的[2].但解决问题的关键是，著作权是在先权，在这一著作权客体上取得的工业产权不应侵犯在先的著作权。因此，在这种情况下，使用他人作品须认清如下三个问题：首先，受著作权保护的作品，如果艺术价值较高或者已产生了广泛的社会影响，将其或其中的一部分当作商标、外观设计等申请获得工业产权，易于令该作品的“艺术价值”或“社会影响”转移到贸易领域，从而提高此商标或外观设计所标示商品的市场竞争力，为权利人赢得可观的经济效益。因此，运用他人好的作品取得工业产权，是企业创名牌、争市场、增效益的重要途径。其次，运用他人作品取得工业产权以不侵犯他人著作权为前提，因此必须与著作权人签订许可合同。在合同中，就作品使用的范围、方式，双方当事人的权利义务等内容达成一致，以免发生争端。需要特别强调的是，民事主体在使用他人作品进行商标注册或申请外观设计专利方面不得存有任何侥幸，如果自己的使用行为侵犯了他人的在先著作权，或者因许可合同中有关事项规定不明发生争议，损失更大的往往是使用人，因为使用了一段时间的商标或外观设计已建立起了一定的信誉，如果被迫停止使用该商标或外观设计，主要的不是赔偿问题，而是信誉的丧失。再次，合法取得商标权或外观设计专利权的主体以及著作权人，都应当在原有或约定的范围内行使各自的权利，任何一方不得超越范围，不得影响另一方权利的行使。
注释
[1] 周长玲：商标权与其他在先知识产权权利冲突若干法律问题的探讨[J].中华商标2000(2)35-36.
[2] 周长玲：商标权与其他在先知识产权权利冲突若干法律问题的探讨[J].中华商标2000(2)36.
On the Overlay of Industrial Property and Copyright
LIU Chunlin
(Law school ， Hebei University of Business Economics， Shijiazhuang 050061)
Abstract： The overlay of industrtial property and copyright rights on the same object includes two kinds of situations mainly： First， industrial property and copyright is coincident， second， the industrial property conflicts with copyright or confronts with each other. Therefore legal questions that causes， such as how to protect legitimate rights of obligee under this situation and how to uses the current law to safeguard one‘s own legitimate rights and interests by the obligee and so on， are quite worth studying to some extent.
Keywords： Industrial property， the copyright， the conflict
河北经贸大学法学院·刘春霖
