内容提要： 作品独创性是作品取得著作权的重要条件，也是著作权意义上作品的一个重要特征，反映了著作权制度的本质属性，是著作权理论与实践中的重要课题。本文立足于作品创作在著作权制度中的重要地位及其与独创性的关系，通过考察世界两大著作权保护体系对作品独创性界定的特点，提出了我国著作权理论对作品独创性应取的态度。文章着重论述了科学地界定独创性的方法，指出独创性首先意味着“独立创作”，同时还意味着具有某种“创造性”，并体现了作者的个性特征。认为作品创造性的构成源于知识产权保护的基本原则及作品创作的个性化，并探讨了作品创造性的具体构成要件。此外，文章还对独创性在著作权实践中的评判进行了研究，指出独创性标准在著作权司法实践中的运作方式。文章最后指出，作品独创性是著作权制度中一个永恒的话题，它将随着现代社会的发展而被注入新的活力。
作品作为著作权的客体，必须具有独创性，否则它就不受著作权保护。这是各国著作权立法的通例。例如，英国1988年《著作权、外观设计与专利法》第1条(1)款规定，“著作权是一种财产权利，该种财产权依本编存在于下列各种作品— (a)具有独创性的文学、戏剧、音乐或艺术作品……。”美国1976年《著作权法》第102条(a)款规定，“对于固定于任何有形的表现媒介中的作者的独创作品予以著作权保护，通过这种媒介，作品可以被感知、复制或者以其他方式传播，不论是直接的或者借助于机器或装置。”我国《著作权法实施条例》第2条规定，“著作权所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。”作品独创性是作品取得著作权保护的首要条件和法律保护作品表现形式的客观依据，也是著作权意义上作品的一个重要特征。各国著作权法之所以都要强调作品的独创性，其目的是为了保护具有独创性的作品权利人的合法权益，禁止他人剽窃、假冒。从根本上说，确立作品独创性标准，是由著作权法鼓励创作和传播的立法宗旨所决定的。
作品本身具有表现形式多样的特点，不同种类的作品的独创性必然表现为不同的特点。尽管各国著作权法对作品独创性都作了要求，但在如何界定独创性这一点上则基本上未予涉猎。我国著作权立法也如此。即使在理论上的相关研究，目前也还处于初始阶段，且未达成共识。但是，对著作权司法实践而言，只有具有独创性，才构成著作权意义上的作品，才可能获得保护，也才可能成为侵权行为的受害者，独创性评判构成了判定著作权侵权与否的前提和基础，也成为著作权司法界感到最棘手的问题之一。因此，加强对作品独创性的研究，既是丰富、发展我国著作权理论，完善我国著作权立法的需要，也是适应著作权司法实践的迫切要求。
一、作品独创性的涵义与认定
㈠作品独创性的涵义
如前所述，各国著作权法都要求作品应具有独创性，独创性可以说是著作权作品的本质属性。作品的这一法律特征排除了非独创性“作品”享有著作权的可能性，从而能够保障著作权法对作者因创作而产生的正当权益进行保护的目的实现。然而，关于什么是作品的独创性，学术界在理解上尚未形成共识，并带有一定程度的随意性。其中一种颇有代表性的观点认为，作品的独创性系指作品创作的独立性，一部作品只要是自己独立完成的，而不是剽窃、抄袭他人的，该作品即具有独创性。[①]另一种观点认为，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可。[②]还有一种观点主张借鉴大陆法系(作者权体系)的德国的做法，以一定的“创造高度”作为衡量独创性的标准。对于以上观点，笔者都不敢苟同。
作品是作者特定创作行为的结果，因此作品的独创性与作者的创作之间存在密不可分的关系。就象有的学者所指出的一样，独创性在不同的著作权制度中有不同的规定，而产生这一差别的原因最直接地表现为不同著作权制度对创作概念在认识上的分歧。[③]创作，是作品的源泉，是以作品为客体的著作权法律关系产生的基础，它规定了著作权理论中其他范畴的实质内容和相互关系，而作品的独创性则是作品中凝聚的作者的创作活动的体现，对创作行为的保护构成了著作权保护的实质内容。因此，对作品独创性之界定，必须与作品创作活动相联系，只有这样才能真正揭示作品独创性的本质内涵。
创作，按照我国《著作权法实施条例》的解释，是指“直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动”。这意味着，创作是一种智力活动，这种智力活动直接形成和增添作品，作者通过注入其独有的创作，直接形成具有自身特征的作品。也就是说，作品必须与创作有关，创作需要有创造性活动，该活动导致作品的诞生。实际上，著作权保护的根本原则就是保护作者创作的原则。尽管著作权保护的直接客体是作品，但这种保护真正强调的是智力活动本身，即创作本身。如果我们离开“创作”的质的规定性，孤立地探讨作品的独创性是没有意义的。
创作活动本身是一种主观见之于是客观的活动，这一智力活动的成果通过作品这种外在形式表现出来，通过这样的活动，作品被直接形成。这种行为凝聚成作品的状况，在著作权法上就是所谓的“独创性”(originality)。可见，作品独创性从根本上说是指作品来自创作一智力活动。
㈡作品独创性的认定
1.两大著作权体系的观点及我国著作权理论应持的态度。
研究发现，比较成熟的著作权理论对作品独创性的界定无不与创作概念的质的规定性有关，分析一下世界上两大著作权体系的主要观点，就可以得出我国著作权理论应持态度的结论。
大陆法系的作者权体系强调作者的人格精神，认为作品是作者人格的表现，是作者人格的一部分，而且作者的一生都和作品相关联。[④]这种体系认为，著作权制度的目的是通过确认作者身份，肯定作品对社会的贡献，保护作品的不可侵犯性，来鼓励作品的创作与传播。这样，创作被规定为必须是作者运用创造力而不是单凭技巧从事的智力创造活动，独创性首先被规定为创造性，即主体的创造力在客体中的凝聚，或主体具有的特殊的质在客体中的反映。只有具有创造性的作品才是创作的作品，也才具有作品独创性。
英美法系的版权体系则奉行著作权“个人财产论”，认为著作权主要在于其商业价值，是一种个人财产，作者创作的文学、艺术和科学作品与有形的财产在实质上没有区别，著作权保护旨在激励人们对文化产品的生产进行投资，达到促进新作品产生和传播的目的。这样，智力创作活动被赋予十分宽松的解释，如单凭技巧从事的、甚至一般劳动直接产生的能够被复制的结果都涵盖在内，[⑤]几乎没有创造性的事实作品、功能性作品与具有较高艺术价值的文学、艺术作品一样都认为具有独创性。[⑥]这种体系对作品独创性的规定，实际上是对作品创作过程的规定，即作品只要是自己独立完成的，就是创作，具有独创性，而对作品实质要件的规定，则显得比较含混。对“创作”的宽松解释[⑦]必然会导致独创性标准的降低。[page]
其实，两大著作权体系对作品创作及独创性上的如此差异，从根本上说是源于著作权立法上不同的价值取向，两者各有特色。作者权体系下创作作为一种“智力创造性活动”，符合人类创作活动的本质规律，也符合著作权制度发展的客观规律性。但面对飞速发展的信息社会，其涵盖的内容存在其局限性。例如，在现代信息社会中，大量具有实用性、功能性作品的保护就可能存在问题。版权体系下的创作被视为“作者独立完成”，较好地适应了现代社会精神产品生产活动的发展变化。但由于这样会导致作品独创性标准的降低，其结果可能使司法实践中对独创性标准的适用出现任意性。严格地说，也不符合著作权保护的宗旨。[⑧]
我国著作权保护制度无疑需要借鉴两大著作权体系中的合理部分。著作权概念在其形成和发展的过程中始终遵循着其自身的发展规律，即受它所根置的特定社会环境的制约，并随着社会环境的变化逐渐地发展和完善。我国著作权法律制度根置于社会主义市场经济土壤之上，构成社会主义法律体系的组成部分。这一特定的社会环境决定了我国著作权制度有自己特有的价值取向。它认为，文学、艺术和科学作品的作者是社会劳动者的一部分，作品也是社会劳动产品的一部分，是一种特殊商品，它既是作者人格和愿望的一种表现形式，也是社会劳动和个人创作劳动相结合的产物。著作权就是产生这种社会智力劳动产品的作者之权。因此，我国著作权法上对作品独创性的界定应力求符合以下要求：第一，借鉴两大著作权体系对作品独创性界定的合理因素;第二，要反映我国著作权保护的价值取向，符合著作权立法的宗旨;第三，由于创作概念是确定作品独创性的质的规定性的依据，独创性之界定，应依据“创作”之规定性赋予其明确的含义;最后，便利司法实践划分侵权与独创，也是值是考虑的因素。基于此，笔者试就我国著作权法上作品独创性之科学界定作进一步的探讨。
2.作品独创性之科学界定。
根据以上要求，本文认为，我国著作权法中作品独创性之界定必须包含以下两个不可或缺的因素：
(1)作品独创性首先意味着是“独立创作完成”。
作品必须是作者独立创作出来的才受到著作权法保护，这是比较容易接受的结论。换言之，独创性首先是指作品必须是作者个人通过自己的独立构思，运用自己的技能技巧，发挥自己的聪明才智独立完成的劳动成果，而不是从他人那里剽窃、抄袭过来的。这一要求表明，只有以自己独立的劳动创作的作品才能取得相应的著作权。如果是剽窃、抄袭而来，则不但谈不上独创性和受著作权保护的问题，反而要承担相应的侵犯著作权的法律责任。“独立创作完成”，可以说是独创性在作品形成过程中的体现。
(2)作品的独创性还意味着作品的诞生是作者创造性智力劳动的结果，体现了作者的个性特征。
①作品要求具有创造性的理论依据。
作品独创性产生于智力“创造”活动中。这符合著作权保护的基本理念，即著作权保护体现于作品之中的创造性劳动，只有具备这种创造性才给予保护。作品创造性要求应当说是源于知识产权保护的基本思想——保护人类智力创造活动，鼓励人们从事有益于社会的智力创造，以促进人类文明和进步。从著作权制度鼓励促进优秀作品的创作与传播，繁荣科学文化事业的宗旨出发，对受法律保护的作品当然要有一定的要求，这种要求总的来说是对人类文明有所贡献，至于这种贡献的大小则不论。相应地，作为受著作权保护的作品要具有某种创造性，至于创造性程度的高低，亦在所不论。
应当注意的是，作品的创造性和专利法上的创造性是大不相同的。
首先，作品创造性不以新颖性为前提，它不要求作品表现的思想主题新颖别致、绝无仅有。尽管一部作品与另一部在前作品相同或相似，只要该作品是作者独立创作完成的，仍然不会破坏作品的创造性。而专利法上的创造性显然是建立在新颖性基础之上的。像突尼斯示范著作权法在第1条注释中就特别强调此点，不应将作品独创性与新颖性相混淆。
其次，作品的创造性不具有排他性。不同的人在同一时间各自创造出相同或相似的作品，仍然可以各自取得独立的著作权。专利法上则不允许对同一发明创造重复授权。
再次，两者的确定性也不同。作品创造性要求智力成果与已有作品相比在表现形式上存在差异性，而不论它是否为已有知识的再现。这一特征实际上是通过作品的个性体现出来，著作权保护对智力创造成果的个性要求正体现人类对社会文化生活多样性追求。关于作品独创性在作品个性上的体现，下面还将继续讨论。专利法上的创造性则要求发明创造具有实质性特征和进步，显然高于著作权法上对作品创造性的要求。
作品创造性要求是作品独创性概念“第二层次”的含义。这一标准的提出，对于著作权法实践中排除非独创的智力劳动成果具有十分重要的意义。
创造是一种新的组合。智力是人们运用以往的知识，认识问题与解决问题的能力。智力劳动并非都是创造性劳动，并非都会产生“新的组合”。而且，人类智力活动客观上存在着层次、类别之分，人类产品也存在着层次、类别和程度之分。[⑨]根据是否含有作品创造性成份，在著作权法实践中，我们完全可以将智力机械劳动、智力技艺劳动产生的成果排除在受著作权保护的作品之外，理由是这些智力成果不含有作品意义上的独创性。正如欧洲有的学者所说的一样：“作品只有当它通过创作性方式产生并体现出法律要求的具有创造力的独创性和原本性时，才是著作权法所指的著作”，“区分著作与非著作是以智力创作劳动和智力机械劳动的哲学区分为根据的。仅以智力机械劳动产生的成果，……不受著作权保护”。[⑩]
②作品创造性的构成。
创造性作为作品独创性的内涵之一，其本身的构成也必定与作者的创作及其成果——作品紧密相联。作品创造性并不单纯是一个抽象的、理论的问题，也是一个具有可操作性的可以用于指导著作权实践的概念。笔者以为，作品创造性的构成包括以下几个方面：
第一，创造性使作品富有个性，只有富有个性的作品才具有作品的创造性。
从这个意义上讲，作品的创造性也就是指作品的个性，而作品是由创作完成的，因此作品的个性具体又反映在创作的个性上。创作的个性程度愈高，反映作者个性的作品的创造性愈高。创作作为人类精神生产的主要形式，是一种观念性的活动，具有鲜明的个体特征。具体地说，作者创作是作者将思想或感情通过外在形式传达给他人的行为，是作者将素材、主题进行构思、分析、整理、加工，并按照自己意志通过一定媒体得以表达的过程，通过自己的独立构思，运用自己的技巧、技能和方法，直接产生了反映自己个性特点的作品。可以说，作品是作者人格的自然延伸，作者与其创作的作品之间存在着其他任何人都不具备的特定人格关系。这一特点，使不同作者创作的作品富于个性化，使作品表现出独有的区别于他人作品的特征，体现了作品的独创性。[page]
作品是显示作者个性的智力创造成果，这是独创性在作品中蕴含的更深一层含义。作品的个性使不同的智力创造成果存在一定的差异，这种差异是作为智力创作成果的作品在作品创造性的量的规定上必然呈现的特征，是智力创作成果经个性化后出现的必然性。著作权保护的目的，即保护带有个性的智力成果或艺术创作，保障作者对其作品的利用中得到适当的分额，正是以个性的标志来体现的。
个性描述的是能够在结果上反映出的智力创造活动的最基本的特征，没有个性的智力成果不具备创造性。如前所述，作品独创性要求它和已有作品在表现形式上存在着差异性，没有这种差异性，作品就没有个性的烙印，作品独创性也无从说起。以此看出，独创性的出现存在一个前提条件，即作者在作品创作当中存在着表达个性、发挥个人特色的余地。如果个性创造的余地根本不存在，那么第三人对该智力成果的使用谈不上侵犯著作权。
通过适用作品创造性中“个性化”标准，我们可以进一步将智力机械劳动、智力技艺劳动成果及其他纯工匠式的制作排除在著作权保护之外。
第二，创造性的最低限度是作品表现形式的独创性。
作品是内容与形式内在统一的有机整体。作品的创作主要是针对作品思想内容的创作，作品的个性自然要反映到其思想内容上。不过，著作权保护的并不是作品的思想，而是作品的思想表现形式。由于思想主导着作品的内容，内容决定着作品的表现形式，因而思想内容的新颖决定了表现形式也是新颖的。当作品表现形式具有创造性时，如其中的思想甚至内容也具有创造性，那就更应当受到著作权保护。[11]因而可以说，作品表现形式上的创造性是受著作权保护的最低标准。其实，前面阐述的作品的个性首先外在地体现于作品表现形式上。如果连这个标准也达不到，那它就与独创性无缘。例如，剽窃、抄袭作品，侵权者在作品表现形式上谈不上任何贡献，该作者实际上是“白拿”他人的创作成果。
上述“最低限度”意味着，作品思想内容的独创性虽然是作品创造性中的更高层次，但创造性只要求在作品的表现形式方面，并不要求作品思想内容方面的独创。一部作品尽管其思想内容与其他作品相同，只要其表现形式富有独创性，就可受到著作权保护。这里的表现形式是指作品采取的可以使人感觉感知的形式，它因作品的不同而具有不同的特点，并且外在地反映了作品特有的个性。如音乐作品中，个性由美的旋律等表现;而语言作品中，带有个性的智力创作特色，既可由作者构想出来的、成为作品基调的故事情节体现，也可从语言设计中所表现出来的思想发展与形式过程来体现，还可由对已有材料创造性的取舍、编排来体现。由此可见，作品表现形式的创造性最终仍然是内在地蕴涵了作品的个性，作品的个性要求与表现形式的创造性在构成作品独创性上具有殊途同归的效果。
第三，作品要反映作者一定的思想感情。
独创性的作品应当表达作者某一方面思想或感情，能够使接触该作品的人感知作者所要表达的内涵，如传授知识、反映现实、阐述理论、抒发感情，单纯的事实堆砌、乱写乱画，因不具备这种功能，构不成作品。相反，只要作品的表现形式凝聚着作者的智力劳动，反映了一定的思想感情，即使表现形式很有限，仍不失为作品。[12]上述要件在有些国家的著作权法中也有反映。如日本《著作权法》明确规定：“著作物，指创造性地用来表现思想或感情，并属于文学、艺术、美术或音乐领域之物。”遗憾的是，这一要件一直很少引起我国学术界的注意。[13]其实，这一要件看似平淡，但能更深刻、形象地揭示独创性的内涵。
以上三个方面相辅相成，共同构建作品创造性、进而形成作品独创性“大厦”的“顶梁柱”。只有从这三个方面出发，才能完整驾驭作品创造性、进而驾驭作品独创性的本质。
二、作品独创性的相对性
任何智力活动都是以前人的智力劳动成果为基础，不存在绝对意义上的独创。任何一部作品的问世，无不吸收前人的智慧和受当代人的思想启发。“新旧作品之间必然存在着一种类似生物学上遗传与变异似的传承关系。新作品既要表现出鲜明的个性，使之与其他作品相区别以体现其价值，同时它与以往的人类文明成果、当前的社会生活存在着广泛的联系。”[14]具体说，作品创造性的相对性体现在以下两个方面：
其一，不同作者就同一题材、思想内容创作的相同作品，可有复数的著作权存在;[15]
其二，独创性并不是指作品自始至终都是作者本人“独立”创造的。独创性并不排除在法律规定的范围内，合理使用他人的作品。只要作品在整体上具有自己的见解、构思，并且是以自己特有的表现手段，包括富有个性的语言、风格、技巧等，进行创作完成的，就应当认为具备了独创性。
三、作品独创性在著作权实践中的评判
㈠评判机制
不论是在哪一个著作权制度中，独创性都有其确定的规定性。独创性标准揭示了著作权保护的智力创作成果的本质。也正是因为这样，独创性标准才在世界各国著作权法上有着常胜不衰的魅力。应当说，独创性标准本身是客观的。国外有的学者认为独创性标准须从“主观”的角度去理解，不能像发明的首创性那样使用客观标准，这是值得怀疑的。
不过，与专利权、商标权的确立着实不同，当今大多数国家和地区在作品著作权的产生上奉行自动保护主义，不存在独创性审查。那么著作权中的独创性标准又有什么含义呢?
实际上，任何作品都是人类精神生产的结果，作品创作出来以后，能够作用于人们的精神生活，满足人们的精神生活需要，它必然会对人类精神生活产生直接的影响，因此，作品的独创性实际上是由能够接触到该作品的社会公众“自然而然地”加以评判的。我们平常所说的“文如其人”就是这种评判机制的真实写照。也就是说，作品独创性评判是一个自然而然的过程，它不是哪个机构能够胜任的——只是在特殊情况下，当当事人对某一作品的独创性发生争议而不能调和时，才需要由法官作为最后的裁断者加以认定。
㈡著作权司法实践中对独创性标准的适用
作品独创性不仅是确定受著作权保护作品的标准，在很多国家也是著作权侵权的主要判别依据，[16]因为只有在确认了作品是否具有独创性以后，才会相应地涉及到当事人能否主张权利、权利归属及司法侵权的问题。特别是对涉及著作权权属争议时，如抄袭、部分复制、模仿，往往需要对作品是否具有独创性进行评判。在这方面，“看被诉人为侵权人的作品中是否以非独创性的方式包含了原作品中的独创性成果”[17]比较适合。不过，为在处理个案时，还需紧密结合前述独创性构成的几个方面加以界定。仅以剽窃、抄袭案件为例，可从以下几方面衡量：[page]
第一，排除“独立完成”的可能性：(1)剽窃、抄袭行为发生时，被剽窃、抄袭作品已经存在;(2)剽窃、抄袭者能够通过一定的途径接触到原作。
第二，排除作品“创造性”的可能：主要看被控作品与原作是否具有形式上的雷同性，并且可由被告举证证明其作品是如何通过独创性创作而来。
在著作权实践中，独创性标准可以说是大有用武之地。除剽窃、抄袭侵权外，像演绎作品与复制品的区分，合理使用、参考与著作权侵权的界限，以及某些边缘性成果是否具有版权，都离不开独创性标准的使用。无疑，独创性标准使用到著作权个案中，其本身也是一个独创性过程。
独创性是受著作权保护作品的本质属性，也是著作权法律制度上一个永恒的主题，作品独创性标准的确立，是人类社会科学文化事业发展的必然结果，它伴随着著作权保护水平的不断提高而不断深入。作品独创性的界定无论是在著作权立法理论上还是在著作权司法实践中都具有重要的价值和意义。但愿这一探讨对丰富和发展我国著作权理论有所裨益。
中国政法大学 教授·冯晓青
中国政法大学·冯晔
