近年来，艺术品市场需求增大，交易市场日趋活跃。在绘画、书法艺术品交易中，相当一部分作品是临摹品。我国著作权法过去不承认临摹作品的著作权，修改后的著作权法对临摹的态度稍有转变，但仍很模糊。笔者从艺术自身规律和著作权法的独创性要求出发，分析临摹的特殊性，认为临摹不应被视为一种复制行为，临摹作品应该享有著作权。
一、临摹的实质
1.绘画和书法中临摹的特殊性
由于各种艺术形式自身的特点，本文讨论主要以国画和书法的临摹为例，但多数结论也可及于油画、水彩、水粉、篆刻等艺术形式。
临和摹实际是两种不同的方法。
中国传统绘画中“摹”的方法一般是用半透明的纸覆盖在原作上，用毛笔或粉笔勾勒轮廓，然后上色。也有一些特殊方法，近代甚至有人用光学投影的方法进行勾描。但应该注意到，不论何种方式，只能提高造型的精确度，而对色彩、笔触、画面肌理效果等与原作的接近无能为力。而“临”是对照原作，直接进行书写或绘画，以求与原作外在形象或内在精神的一致。单从艺术学习的规律看，临是比摹更高的阶段。
中国画的学习传统是以临摹起步，通过临摹掌握笔墨技巧，达到一定熟练程度后才进入写生阶段。而在国画的传统中，临摹他人作品也是创作的重要形式之一。相当多的知名画家都以临摹前人作品著名。例如张大千早期以临摹清代大画家石涛等人作品闻名，又如齐白石临摹徐渭作品。很多此类作品名为临摹，其实临摹作品与原作相比多有超越，完全可视为再创作。
在书法中临摹的作用更是无可替代。由于书法艺术的特殊性，临摹几乎是其惟一的学习方式，且临摹在书法中也是极为重要的创作方式，对碑碣法帖的临摹，多则全篇数万字，少则一字，或者神形俱备，或者遗貌取神，皆足以构成一幅作品。相当一部分书法家毕生致力于对某位先人或某种书法风格的临摹学习，并以此名世，其作品很多都是临摹品，如谭延闿(以颜体书法闻名)。
2.临摹有独创性
临摹实际上是由作者通过对原作的观察、体会、思考，根据自己的经验，以一定方法和技巧，人工地再现原作的外在形态及内在精神。这种人工的摹仿与采用物理方法进行的印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等复制方式有本质的不同。前者在其过程中需要作者高度经验技能的参与，且由于作者艺术修养和能力甚至思维方式、思想感情的不同，不可能与原作完全一致，而必然有某些方面的突破或超越(不论水平的高低)，即使同一个人进行的两次不同临摹也不可能完全一致。而后者凭借特定的仪器设备和技术手段，可以无须人工参与，对原作进行数量无限且基本一致的仿制。只要技术手段足够高，就可以由任何人完成无限接近原作的复制。
所以，单纯从实现方法上看，对美术作品的临摹与对文字作品的抄写、对音像作品的翻录这些其它著作权客体的复制行为有着很大的区别，其本质就在于前者无疑地需要人的精神活动(欣赏、思考、判断、取舍、组织甚至重构)和主观经验技巧的参与，而后者完全可以是无意识的。不夸张地说，一个人可以在大脑一片空白，不投入任何精神活动的状态下抄完一本书，或者录下一盘磁带，而决不可能这样临摹完一幅画。
进一步地，临摹由于是具有主体精神和意识的人所为，在其过程中加入自己对原作的理解和改进(不论其水平如何)几乎是不可避免的——无论临摹者在主观上多么想要精确地“复制”原作，而这些不同完全可以构成著作权法所要求的“独创性”。1903年，美国的Holmes法官在Bleistein& nbspv.Donaldson& nbspLithographing Co.一案中指出：对艺术作品的临摹无论怎样与原艺术品相像，它总多少反映出临摹者自己才有的特点，即可享有版权的东西。
有人认为，“独创性”的涵义之一是作品为作者“独立创作完成”，又断定临摹是依已有作品复制而来，因而自然也就不符合“独创”的要求;而同时又不得不承认，作品只要体现出“最低限度”的技巧、风格、判断，就满足了著作权上的“独创性”。那么面对一件已有作品，根据自己的经验，选择适当的工具材料，采用合理的方法技巧，最终得到接近原作的临摹品，这其中是否体现了 “最低限度”的智慧呢?
又有一些人武断地认为：临摹是对美术作品的“手工复制”，只是复制的一种方式。这种观点完全不承认(或者说不了解)作为艺术活动的临摹的规律和特点，否定临摹行为中人的经验性、情绪化的主观因素，把临摹看作一种纯粹的技术实现方法，甚至等同于由机器进行的复制。这种简单的归类是对相当多临摹作品作者的不尊重。照此观点，很多主要基于临摹进行艺术活动的艺术家(尤其是书法家)，都要沦落成为古代艺术品复制者了。
(另：所谓的“手工复制”艺术品行为确实也是存在的，如享誉中外的荣宝斋木版彩色套印技术，以数百至数千块木制雕版，经过上百道水墨及彩色套印工序仿制古代名画。但这种已经高度技术化、手工业化和批量化的仿制与作为个人艺术活动的临摹完全不同质。)
在某些特殊的情况下，临摹行为所表现的“独创性”甚至是极高的，连一般所称的“创作”行为都无法与其相提并论。如敦煌研究院第一任院长、著名画家常书鸿先生，自上世纪40年代起，穷数十年之力，在艰苦的条件下临摹了大量敦煌壁画。同样是在敦煌，也是在上世纪40年代，张大千率领门生子侄在敦煌历时两年多，临摹276件敦煌壁画，在成都举办了敦煌壁画临摹展，引起轰动，被陈寅恪称为“敦煌学领域中不朽之盛事”。这两位画家对敦煌壁画的临摹作品，不仅为文物和艺术研究留下重要资料，本身也是非常珍贵的艺术品，其作为艺术创作的价值从来无人置疑。
归根结底，只要看到临摹过程中体现出的人类智力和精神活动，关于它能否具有独创性的争论都可以休矣。正是因为打上了人类主观意识和行为的烙印，使得临摹区别于各种物理、化学的复制过程，而成为一种创造性的活动。
二、临摹作品应享有著作权
1.著作权是基于作品产生的，在著作权的相关定义中对作品的独创性要求极低
前面已论及，临摹与物理性、机械化的复制方法不同。任何对艺术作品的临摹都是主观性的创造性摹仿，而著作权中对作品的所谓“独创性(或原创性)”要求是极低的，正如前引Holmes法官的观点，临摹品应视为已具备了最低限度的独创性。因而临摹作品应该具有著作权，其著作权也应基于作品的完成自动产生。[page]
2.关于临摹作品著作权取得的两种限制观点
(1)若原作品仍在著作权法的有效保护期之内，则其临摹作品不享有新的著作权。这种观点将原作享有著作权保护与否视为临摹作品取得著作权的限制条件，然而著作权法的一般原理决定了作品的著作权随其完成而自动取得。若对临摹品不能给予著作权保护，则对一切临摹品都是适用的;如承认临摹品作为一件独立的作品取得著作权，而又将一件其它作品的保护期限作为限制条件，从逻辑上说不合理。
(2)临摹作品作者仅可对其临摹品在原作基础上表现出独创性的部分享有著作权。这种论点恐怕又忽视了艺术品的特殊性，以为艺术品的独创性可以像专利那样，清清楚楚地写出创新点和权利要求。看上去这是很理想、很公平的。然而在面对一幅临摹品及其原作的时候，该如何去判断哪一根线条是原作所有，哪一块色彩是临摹者创新的成果;或者画中人物哀伤表情是原作就有的，而其中透露出的坚强是临摹者独创的?
三、临摹作品著作权可能涉及的法律冲突及解决
临摹作品是基于原作品产生，与纯粹的原创作品毕竟有所不同，在实践中很可能会与原作发生一些冲突。虽然笔者极力主张临摹作品享有完整的著作权，但由于它相对原作的在后及派生性，为保护原作及其作者利益，还是应对其上的权利作出某些限制。
1.署名权
这是临摹作品最易与原作发生冲突的权益。这个问题很大程度上是由于书画界长期以来一直未能形成一定的临摹规范所致。
中国画传统上对临摹作品的署名(题款)可归纳为三种做法：(1)只临摹原作上的画不临摹题跋、落款和印章，另加本人的落款，加盖本人的印章。如“仿某某笔意”、“临某人某作”。(2)将原作上的所有画、字、印全部临摹下来，同时另加本人的落款和印章。(3)在临摹品上不加任何临摹的标记。
显然，在为学习和个人欣赏所作的临摹中(即合理使用范围内)，以上三种做法都是允许的。而在为营利目的所作临摹中，应强行规定采取前两种做法，以使临摹品明显有别于原作。业内多数人也是持此观点。
由于临摹作品基于原作而生的特殊性，在临摹作品的署名问题上也应体现出相应的特殊性，即在临摹作品中加署原作品及原作者的名字应成为强制性规范。当临摹作品用于营利目的时，关于原作品及作者的标记、说明一定要显著地体现在临摹作品上，可以明显地为一般人所识别。如果故意忽略或模糊这种标识而足致他人混淆的，应视为侵权。
2.发表权
如果从非公开的途径，接触到未曾发表过且在保护期内的作品，加以临摹和发表，虽然临摹作者发表的是自己有著作权的作品，但客观上可能构成对原作品发表权的侵害，因而在发表前应取得原作者同意。如临摹已公开发表的作品再加以发表，根据发表权只能行使一次的原理，当然不存在与原作的发表权冲突。
