河北省高级人民法院
（2003）冀民三终字第23号
民事判决书
上诉人（原审原告）：王小蕙，女，1954年9月24日生，汉族，清华大学美术学院雕塑系教师，住所地：北京市劲松七区719楼。
委托代理人：茹绍雄，北京市贝朗律师事务所律师。
委托代理人：阎明魁，原中央美术学院雕塑创作研究所副教授，现已退休。
上诉人（原审被告）：曲阳县建来石材雕刻有限公司，住所地：河北省曲阳县羊平经济开发区。
法定代表人：杨建尧，该公司经理。
委托代理人：王国强，该公司职工。
委托代理人：赵红民，该公司职工。
被上诉人（原审被告）：石家庄市引水入市工程指挥部办公室，住所地：河北省石家庄市裕华东路351号。
法定代表人：马东平，该单位主任。
委托代理人：张智远，河北冀华律师事务所律师。
上诉人王小蕙、曲阳县建来石材雕刻有限公司（以下简称建来公司）因王小蕙诉石家庄市引水入市工程指挥部办公室（以下简称引水办）、建来公司侵犯著作权纠纷一案，不服石家庄市中级人民法院（2002）石知初字第127号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王小蕙及其委托代理人茹绍雄、阎明魁，引水办的委托代理人张智远，建来公司的委托代理人王国强、赵红民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
王小蕙起诉称，1999年4月，通过建来公司的介绍，王小蕙和另两位雕塑家朱尚熹、范伟民按照引水办《招标文件》的要求，创作设计了十二个方案，送交引水办，填写了作品、作者登记表，参加雕塑创作设计方案投标。经过一审评选，王小蕙为西里公园设计的浮雕方案被选中。在此基础上，王小蕙按照引水办的要求为西里公园做出了主雕和两侧浮雕综合配套的创作设计方案，并被引水办采纳。同年7月，根据《招标文件》的要求，王小蕙为西里公园主、侧浮雕方案设计制作立体模型。期间，建来公司的杨建尧来电话转告，西里公园雕塑项目被定为一期重点工程，要在国庆节前建成，并称，二审评选要的立体稿可以不做了。同时，杨建尧又派人取走局部模型。这些说法和举动令王小蕙对西里公园主、浮雕施工的艺术质量感到担忧，7月14日王小蕙写了《关于主、浮雕艺术质量的几点意见》，用传真发给引水办。此后，王小蕙继续制作立体模型，等待引水办与其商定西里公园雕塑工程实施方案和签订合同，而引水办一直没有做出回应。国庆节过后，王小蕙得知西里公园的雕塑工程已经建成，使用的正是她的作品。王小蕙认为引水办的行为严重侵犯了其著作权，请求引水办向其赔礼道歉并支付其创作设计费20万元，赔偿经济及精神损失费10万元，承担本案诉讼费用。审理过程中，王小蕙申请追加建来公司为共同被告，认为建来公司与引水办共同实施了侵权行为，请求判令建来公司承担连带责任。
引水办辩称，王小蕙在诉状中承认是与另两个雕塑家一同创作，中标作品应为合作作品，王小蕙的诉讼请求超出了其权利范围。即使王小蕙享有著作权，引水办也不存在侵权行为。王小蕙没有购买标书，也没有以自己的名义投标，而是自愿与建来公司达成协议，与建来公司一起并以建来公司的名义投标，王小蕙与建来公司是委托关系。引水办依据招标文件以及与建来公司的合同获取该雕塑作品，并已按合同规定支付了包括著作财产权在内的各种费用，故使用该作品合法。请求驳回王小蕙的诉讼请求。
建来公司辩称，建来公司与王小蕙之间有协议，并已履行，王小蕙的设计费建来公司已支付，而且本案是王小蕙诉引水办侵犯著作权，与建来公司无关。
原审法院查明：西里公园的主、浮雕设计方案为王小蕙一人所作，王小蕙是本案诉讼所涉雕塑的创作者，享有著作权。1999年4月6日，王小蕙向引水办出具证明：“贵部引水工程，需美化环境设计制作雕塑，本人愿与河北曲阳县建来雕刻石材有限公司合作，完成此项工程。”1999年4月30日，王小蕙、范伟民、朱尚熹三位雕塑家与建来公司签订“关于石家庄民心河雕塑方案与加工制作的协议书”，约定：建来公司邀请王小蕙等三个雕塑家共同合作并联合组成石家庄民心河雕塑设计投标小组，达成各项合作规则。王小蕙等三人根据建来公司在投标抽签活动中抽到的四个雕塑点的有关要求（见标书），经过集中紧张的设计工作，推出了十二个设计方案。凡被正式选中、要进行施工的作品，建来公司拥有整个工程的承揽权，如有特殊情况，王小蕙等三人必须充分支持建来公司享有这一优先权。 1999年8月20日，引水办（甲方）与建来公司（乙方）签订协议书，其中载明，“经公开招标，引水入市改善环境工程西里公园主题雕塑、浮雕设计中标方案为乙方合作者的《莲花仙子》、《都市文化》。鉴于乙方与合作者的协议及其委托书，该工程的施工制作由乙方承担。”在该协议书第四条“造价及工程款的支付” 中第一项约定，“本工程造价为人民币一百五十万元整（包括设计费、监制费及制作、安装费），采取大包形式，即包工包料，由乙方总包，并由乙方向设计者支付设计费、监制费”。引水办已向建来公司支付工程款130万元，余款石家庄市中级人民法院已通知其停止支付。2000年9月26日，建来公司给引水办去函，说明建来公司与王小蕙是委托与被委托关系，王小蕙与引水办毫无关系，要求引水办不要因此而停止对建来公司拨款。同日，建来公司向引水办出具“与三设计人认识合作过程”的书面材料，向引水办说明建来公司与王小蕙是委托关系，建来公司已支付王小蕙设计费等费用10.3万元。建来公司提供王小蕙给建来公司的收条两张，其中一张写明“今收到石家庄雕塑工程设计补助费一万五千元整”，另一张写明“今收到星光灿烂小样费五千元整”。王小蕙对两张收条的真实性无异议，但只承认领过1.5万元设计补助费，对其他款项予以否认，并称“星光灿烂”小样的5000元费用与本案无关。建来公司未能提供其他证据证明其向王小蕙支付过相关费用。在庭审中建来公司承认，仍欠王小蕙的设计费，与王小蕙协商过，但未达成一致意见。中国美术家协会1998年8月31日出具证明，证明“中央美院、工艺美院收艺术工程（雕塑、壁画等）费20％～50％的稿费设计费”、中国工艺美术学会雕塑专业委员会2000年8月3l日制定的《雕塑艺术工程创意方案与设计费收费标准（暂行）》第五条规定：“创意方案一经委托方确认，并作为中标方案后，即视为进入实施设计阶段。注册雕塑艺术家即可按工程制作费的百分比收取费用”，工程制作费在100一150万元间的收费率为20％－17％；工程制作费在150～200万元间的收费率为17％－15％。北京城市雕塑建设管理办公室、中央美术学院雕塑系、清华大学美术学院雕塑系、西安美术学院雕塑系均出具证明，认为王小蕙的设计费可参照上述标准计算。王小蕙要求引水办、建来公司赔偿经济及精神损失费10万元，但对损失数额的计算未提交证据。[page]
原审法院认为，王小蕙是西里公园主、浮雕的设计者，享有著作权，应依法予以保护。王小蕙在设计方案投标前，向引水办出具与建来公司合作完成此项工程的证明，并与建来公司签订合作协议，约定设计方案的著作权归王小蕙，如果设计方案被选上，建来公司享有全部工程的承揽权。引水办正是基于上述证据，在设计方案被选中以后，与建来公司签订施工协议书，约定建来公司采取大包的形式，设计费由建来公司支付给王小蕙。在设计方案投标过程中，王小蕙和建来公司是合作关系，并以建来公司的名义投标，引水办使用王小蕙的设计方案属于合法使用，且已向建来公司支付了绝大部分的工程款，因此王小蕙的设计费应由建来公司支付，对王小蕙要求引水办支付设计费的请求，不予支持。建来公司使用王小蕙的作品虽已经过王小蕙认可，但仅向王小蕙支付部分报酬的行为，侵犯了王小蕙的著作权。王小蕙要求建来公司支付设计费的请求，应予以支持。对于设计费的数额，王小蕙与建来公司的协议和引水办与建来公司的协议书中都没有明确的约定。中国工艺美术学会雕塑专业委员会根据行业内多年的经验制定的《雕塑艺术工程创意方案与设计费收费标准（暂行）》，可以作为本案所涉设计费的参考。建来公司称已给王小蕙设计费等费用10.3万元，王小蕙只承认给了1．5万元设计补助费，建来公司又未能提交其他相关证据，故对其他款项不予确认。设计费以外的经济损失和精神损失赔偿数额，王小蕙未能提供依据，对王小蕙要求引水办与建来公司赔偿损失10万元的请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十四条、《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十六条第（七）项、第四十八条之规定，判决：1.自本判决生效之日起十日内，建来公司支付王小蕙设计费20万元。2.驳回王小蕙其他诉讼请求。案件受理费7010元由建来公司承担。
王小蕙、建来公司不服石家庄市中级人民法院上述判决，向本院提出上诉。王小蕙上诉称：1.原审判决认定引水办使用王小蕙的设计方案属于合法使用，没有任何法律依据。建来公司不是西里公园雕塑作品的作者，不享有著作权，引水办与不享有著作权的建来公司签订包括著作权内容的合同是违法行为。把引水办与建来公司的合同，作为认定引水办对王小蕙设计方案属于合法使用的依据，是错误的。王小蕙为西里公园创作设计的雕塑作品尚未发表，是新的作品，只要引水办不与王小蕙签订作品著作权许可使用合同，就必然违反《著作权法》的一系列规定，侵犯王小蕙对其作品享有的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、使用权和获得报酬权。2.原审判决认定在设计方案投标过程中王小蕙和建来公司是合作关系，并以建来公司的名义投标，是错误的。引水办的招标，是对雕塑作品的设计招标，根据《招标投标法》第三十一条的规定，投标联合体的组成成员都应具备参与投标的相应资格，建来公司是石刻加工单位，根本没有从事雕塑创作设计的资格和能力，不可能和雕塑家王小蕙组成共同投标的联合体。3.原审判决依据《中华人民共和国著作权法》第四十六条第（七）项判决本案，属适用法律错误。本案中没有“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”行为发生。请求二审法院支持原起诉书中提出的所有诉讼请求。庭审中，王小蕙称，建来公司未侵犯其著作权，而是侵犯了其名誉权，并要求建来公司承担赔偿责任。
建来公司上诉称：1.原审将建来公司作为共同被告追加到王小蕙诉引水办著作权侵权一案中，程序违法。追加建来公司为本案被告的前提应是建来公司与引水办共同侵犯王小蕙著作权，原审判决已认定引水办未侵犯王小蕙著作权，也就不存在建来公司与引水办共同侵权，故建来公司不应参加本案审理。如王小蕙认为建来公司侵犯其著作权或构成违约，应另行起诉。2.原审判决认定建来公司侵犯王小蕙著作权与事实不符，混淆了侵权与违约这两种不同的法律关系。建来公司完全是依协议合理合法使用王小蕙的设计方案，此事实已被原审判决认定，建来公司并未侵犯王小蕙的著作权。原审判决认定建来公司未全额支付王小蕙设计费是对王小蕙的侵权，是对法律的曲解。即便建来公司未全额支付王小蕙设计费，也只构成违约，与王小蕙所诉的侵权行为是两个完全不同的法律关系。建来公司与王小蕙的纠纷是合同纠纷，而不是侵权纠纷，不应在本案中合并审理。3.原审判决根据中国工艺美术学会雕塑专业委员会制定的《雕塑艺术工程创意方案与设计费收费标准（暂行）》判令建来公司支付王小蕙20万元设计费于法无据。中国工艺美术学会作为社会团体，无权制定收费标准；并且该收费标准未经政府物价部门批准，不能作为确定本案合同价款的依据。原审判决依此判处，显属错误。请求撤销原审判决，依法改判。
针对王小蕙的上诉，引水办答辩称：1.王小蕙不是投标人，其是以加入建来公司的形式参与雕塑设计的，建来公司才是投标人。本案的事实是，1999年4月，引水办向社会发布了民心河沿线主题雕塑设计招标公告，建来公司参加了招标报名及资格预审，并在报名资格预审过程中通知王小蕙及范伟民、朱尚熹向引水办出具同意与建来公司合作的函件。其后建来公司购买了标书，参加了竞标抽签，并按照招标文件向答辩人提交了设计稿。王小蕙没有参加报名，没有购买标书，没有参加抽签，没有向引水办提交投标文件，不享有中标人的权利，不能以自己的名义进行雕塑的加工、制作、安装。2.雕塑的著作权一般分为三部分，一是设计者设计的雕塑图稿（平面图）的著作权，二是雕刻者制作的雕刻小样的著作权，三是雕塑完成后的著作权。本案中王小蕙只是进行了图稿设计，在其后的雕刻过程中，有建来公司雕刻工匠的独创性劳动，建来公司（或雕刻工匠）也对雕塑享有著作权。3.是建来公司而非引水办使用了王小蕙的作品。建来公司与王小蕙合作，目的在于使用王小蕙的作品。建来公司按照招标文件的要求将雕塑设计稿投标参加设计评审，目的在于中标后对雕塑的加工、制作。从雕塑的目的及实际使用看，王小蕙图稿的使用人是建来公司。4.建来公司使用设计图稿完全合法。建来公司与王小蕙签订了关于使用设计图稿及雕塑小样的协议，双方协议书的第一条是关于设计图稿使用问题，第三条是关于作品的制作放大问题，第四条是许可建来公司使用图稿及小样的加工制作问题（即协议中所写的“整个工程的承揽权”）。协议书就是确定双方权利义务的许可使用合同。5.在招标过程中，王小蕙是依附于建来公司而出现的，不具有独立的身份，在法律关系上始终是以建来公司为主体。《招标须知》第6 条写明：“设计方案确定后，将由业主及中标单位另行商定加工制作”。因为雕塑艺术创作的过程性、材质的不确定性，使得设计费只能包含在雕塑工程造价中。至于王小蕙如何与建来公司商定，与引水办无关。6.引水办未侵权，不应承担任何赔偿责任，王小蕙请求支付的侵权赔偿、精神损失费毫无道理，主张的设计费数额缺乏法律依据，不符合《中华人民共和国著作权法》第二十七条的规定。综上，王小蕙与引水办不存在直接的法律关系，引水办享有雕塑所有权，有权放置展览，不构成对王小蕙著作权的侵犯。请求维持原审对引水办作出的判决。[page]
建来公司答辩称，既然二审中王小蕙已明确表示建来公司未侵犯其著作权，建来公司在本案中不应再承担法律责任。
本院查明，原审法院查明的事实属实，予以确认。另查明，1999年4月6日，引水办出台《石家庄引水入市改善环境工程主题雕塑设计招标文件》，其中包括《招标程序》、《招标公告》、《招标邀请书》、《民心河沿线主题雕塑设计招标文件》、《投标须知》、《民心河沿线主题雕塑设计招标补充说明》和《引水入市改善环境工程主体雕塑设计主题》七个部分。《招标公告》中记载，“石家庄市引水入市改善环境工程是河北省石家庄市的重点工程，目前沿线公园、游园及两岸绿化工程已相继开工建设，其主题雕塑准备以公开招标的方式进行设计招标”。《招标邀请书》中记载，“石家庄市引水入市改善环境工程中的城市主题雕塑，以公开招标的方式进行设计招标，欢迎符合招标资质等要求的各单位或个人前来投标报名”。《民心河沿线主题雕塑设计招标文件》中记载，“民心河沿线公园游园及两岸绿地中的主题雕塑设计将面向社会实行公开招标，优选合理方案提高我市城市雕塑水平”；设计依据是，“1.雕塑所处具体位置及简单主题；2.园雕所处公园平面图及公园简介；3.现场勘察情况；4、雕塑招标文件及设计有关资料”。《投标须知》中记载，“1.本次招标活动旨在提高石家庄市城市雕塑整体水平，以精品装点、美化石家庄。投标者需有强烈的责任心认真投标。2．设计应体现创作者的构思和个性，防止一般化、概念化。3.按照所确定的创作主题，可以不同内容、不同形式进行创作，同时要在内容和形式上体现一定的民族性和我省我市的地域性。4．投标作品必须与标示环境密切结合。5.作品材质与结构应考虑户外环境，坚固、永久及安全。6．其它事宜：设计方案确定后，将由业主及中标单位另行商定加工制作。7．投标书的组成：A.设计效果图（色彩）；B.设计说明书；C.设计平面图（l：20）；D.设计立面效果图（l：20）；E.雕塑占地面积、材料及造价；F.三年来雕塑业绩说明（或企业业绩说明）。8．有设计经验者可带以往两份设计图纸以备参考”。《民心河沿线主题雕塑设计招标补充说明》中记载，“本次招标要求投标人必须持有全国城市雕塑建设指导委员会授予的《城市雕塑创作设计资格证书》或相应主管部门分发的园林、装饰设计中有关雕塑设计方面的资格证书”，“本次招标分一审和二审两个阶段进行，一审不考虑费用补助，二审要求投标单位（个人）必须出具雕塑小样，视小样情况给予5000元至30000元补助”。《引水入市改善环境工程雕塑设计主题》中关于西里公园设计主题简介部分记载，西里公园要采用现代手法设计，以“追踪市民心理，强调公众意识，深挖文化内涵，丰富文化底蕴，美化环境，诗化生活”为总体规划思想，以简洁明快的设计手法体现大都市风貌。
王小蕙、朱尚熹、范伟民三人于1999年4月，经中央电视台的董新华介绍与建来公司的杨建尧等人认识，三人与建来公司于1999年4月30日签订了“关于石家庄民心河雕塑方案与加工制作的协议书”，主要内容为：甲方（建来公司）邀请乙方（王小蕙、范伟民、朱尚熹三位雕塑家）共同合作并联合组成石家庄民心河雕塑设计投标小组，达成各项合作规则。一、乙方根据甲方在投标抽签活动中抽到的四个雕塑点的有关要求（见标书），经过集中紧张的设计工作，推出了十二个设计方案，每个方案包括效果图、平面图、立面图以及设计说明，由于乙方在设计中进行了精力与经济的投入，甲方同意给予20000元的经济补助，此费用并非创作设计稿费。二、设计方案一旦入围，乙方根据有关要求进行立体稿的设计与制作，对这一阶段乙方所投入的精力以及经费，按标书上有关规定由石家庄民心河工程指挥部支付其补助。三、所有的方案不管选上或未选上，其著作权归乙方所有，未选上的退还乙方，被选上的作品，乙方参与其作品的制作放大，以及艺术监制，以确保作品的艺术质量。四、凡被正式选中、要进行施工的作品，甲方拥有整个工程的承揽权，如有特殊情况，乙方必须充分支持甲方享有这一优先权。
1999年7月，在王小蕙为西里公园主雕和浮雕方案设计制作立体模型期间，建来公司取走两个主雕人物立体模型和一个浮雕的局部模型。
1999年8月20日，引水办（甲方）与建来公司（乙方）签订协议书，主要内容为：经公开招标，引水入市改善环境工程西里公园主题雕塑、浮雕设计中标方案为乙方合作者的《莲花仙子》、《都市文化》。鉴于乙方与合作者的协议及其委托书，该工程的施工制作由乙方承担，经甲、乙双方研究，一致达成如下协议：一、工程内容为，主雕《莲花仙子》和浮雕《都市文化》；二、双方责任为，甲方负责为乙方在西里公园的施工安装提供便利条件，甲方在乙方制作过程中，随时派人到现场检查；甲方负责按乙方提供园雕的技术重量及尺寸设计雕塑基础，并负责施工。乙方负责石材及其它制作材料的选购（经甲、乙双方认可），依图制作，邀请有关设计者或专家监制并负责安装及安装后的统一整修工作，直至交工验收；三、关于工程质量，乙方必须严格按照中标方案精心施工，达到设计要求，并在施工过程中听取有关专家的合理化意见，完工后由双方及有关专家参与验收。四、关于造价及工程款支付，本工程造价为人民币150万元整（包括设计费、监制费及制作、安装费），采用大包形式，即包工包料，由乙方总包，并由乙方向设计者支付设计费、监制费。上述费用未包含不锈钢莲花制作安装费用，此项另行商议。
朱尚熹在原审出具证人证言并出庭作证，称1999年4月，应范伟民之邀，联合参与了石家庄民心河城雕投标设计工作。一开始朱尚熹对雕塑家为建来公司出设计稿，然后由建来公司拿着设计方案去投标，持有很大疑虑，为消除疑虑，在董新华的联系与安排下，朱尚熹、范伟民、董新华去民心河工程指挥部与杨建尧一块领取了招标书，参加了招标答疑会，见到了民心河有关负责人，根据招标书的规定和答疑会有关负责人的解释，朱尚熹了解到投标的条件有两个，一是具有法人资格的企业，二是持有《全国城市雕塑设计资格证书》的雕塑家，两个条件缺一不可，王小蕙等三人与建来公司是平等的联合投标，直接面对民心河工程指挥部，因此朱尚熹也就安心下来进行创作构思。1999年4月30日，三人的全部设计方案由朱尚熹和王小蕙护送至民心河工程指挥部，在民心河指挥部，朱尚熹和王小蕙填写了作品作者登记表。[page]
证人董新华出庭作证称，1999年10月上旬，董新华与建来公司通电话，询问西里公园的雕塑是否完成时，建来公司称，“西里公园50米的浮雕和主雕塑指挥部没有资金，我们没有做，只做了两个小亭”，“指挥部没有给我们钱，我们垫不起”。1999年11月7日，董新华和王小蕙到石家庄西里公园，发现雕塑早已完成。
西里公园的雕塑没有注明作者王小蕙的姓名，且与王小蕙设计的平面图、立体效果图有较大差异。在浮雕《都市文化》中，增加了原图中没有的人物和场景，尤其是增加了与设计主题无关的少数民族人物顶水罐和农民种地的内容，并删减了平面图中原有的部分人物和场景，原图的内容多处被简化，人物形象有变形，拼接缝隙明显。在主雕《莲花仙子》中，中心石柱顶部的不锈钢莲花造型被简化，尺寸缩小，形状由圆球网状变为扁平形，没有达到原图中莲花盛开的效果，柱头、柱身的高度、粗细、大小均与原图大小有差异，柱身雕刻被删减，石柱托盘变小，底座由两层改为一层，人物形象、肢体与原图相比有差异。
庭审中，王小蕙提交了支付律师费10000元、支付阎明魁代理费2000元、一、二审参加诉讼和为调查侵权行为支付的交通费、食宿费4104元的证据。
本院认为，本案当事人争议的主要问题有：1.引水办对王小蕙的作品是否合法使用；2、建来公司在本案中是否应当承担法律责任；3、王小蕙所要求的赔偿数额是否合理。
关于引水办对王小蕙作品是否合法使用的问题。引水办的招标文件明确显示其招标是对雕塑作品的设计招标，招标的目的就是为了获得优秀雕塑作品的使用权，引水办称其不是招标方案使用人的说法不能成立。根据城市雕塑行业惯例，设计人的作品中标后，招标人要与作品作者签订著作权许可使用合同，约定设计费标准，拟定实施计划、材质规格标准、技术要求、工期计划等，并由设计人及业主共同选定施工单位，设计人要参与作品的泥塑放大及特种材质的翻制定型，在雕刻企业对最终定型雕塑作品进行雕刻复制时进行指导和监制，在雕刻制作完成后设计人要现场进行总体指导，及时解决雕塑安置是否符合标准、朝向、主视面，垂直与倾斜等问题。因此，业主与中标单位另行商定加工制作是城市雕塑设计招标的惯例，也是城市雕塑设计招标的应有内容，引水办依据《投标须知》中有“设计方案确定后将由业主及中标单位另行商定加工制作”的内容，称招标是对雕塑设计、制作的整体招标，其同建来公司是买卖雕塑成品的关系，理由不能成立。王小蕙等三人与建来公司在协议书中约定“凡被正式选中、要进行施工的作品，甲方（建来公司）拥有整个工程的承揽权，如有特殊情况，乙方（王小蕙等三人）必须充分支持甲方享有这一优先权”，除表明王小蕙等三人在作品中标后负有义务支持、帮助建来公司从引水办获得雕塑工程制作的承揽权以外，并无任何其他意义，因为只有作为招标人的引水办才有权决定谁承揽这项工程的制作，建来公司是从引水办获得的工程承揽权，而非从王小蕙处获得；是通过与引水办签订协议获得，而非通过招标获得。范伟民代王小蕙给引水办发的传真中，仅写明王小蕙愿与建来公司合作完成设计制作雕塑工程；王小蕙等三人与建来公司的协议书中，则明确写明了合作的内容，即双方联合组成石家庄民心河雕塑设计投标小组，并约定了其他一些权利义务关系。以上两份证据中均没有王小蕙等三人接受建来公司委托进行设计的内容。引水办在庭审中称，王小蕙等三人与建来公司的协议书中有约定，无论是否中标建来公司都要付给王小蕙等三人设计补助费2万元，因此建来公司与王小蕙等三人是委托设计关系。虽然建来公司在与王小蕙等三人签订的协议中有上述约定，但已明确说明该费用并非设计稿费，未约定王小蕙等三人是接受建来公司的委托进行设计，也未约定建来公司对王小蕙等三人的作品有使用权，而仅仅是约定王小蕙等三人在作品中标后应支持建来公司获得该工程制作的承揽权，因此，建来公司支付的2万元设计补助费，是为获得王小蕙等三人对建来公司承揽中标作品制作工程的支持而支付的对价，而非获得作品使用权的对价。建来公司支付2万元设计补助费的事实，并不能说明建来公司与王小蕙等三人是委托设计关系。朱尚熹的证人证言也证明了王小蕙等三人与建来公司不是委托关系，而是平等联合的投标主体。从客观情况分析，如果建来公司与王小蕙等三人是委托设计关系，双方也就没有必要再组成联合投标小组。王小蕙在上诉状中称，建来公司没有从事雕塑创作的资格和能力，根据《招标投标法》第三十一条的规定，建来公司不可能和王小蕙组成共同投标的联合体。《招标投标法》于2000年1月1日开始实施，而王小蕙等三人与建来公司约定组成联合投标小组发生于1999年4月，因此《招标投标法》在本案中不适用。庭审中王小蕙称，根据文化部、建设部颁布的《城市雕塑建设管理办法》第八条第二项之规定，未持有《城市雕塑创作设计资格证书》者不得承担城市雕塑设计，因此王小蕙等三人与建来公司不存在联合投标的问题。本案中建来公司并未参与雕塑的创作设计，王小蕙等三人与建来公司组成联合投标小组，并不违反法律和行政法规的强制性规定，因此该约定是有效的。尽管该约定有效，但并不意味着建来公司获得了对作品的使用权。在没有王小蕙等三人授权许可的情况下，即使建来公司购买了标书，也无权拿王小蕙等三人的作品以自己的名义去投标。引水办在明知王小蕙等三人与建来公司约定组成联合投标小组投标、作品著作权归王小蕙等三人享有、没有任何证据证明建来公司已得到王小蕙等三人授权许可的情况下，认为是建来公司自己投标，显属对事实认识错误。建来公司和王小蕙、范伟民、朱尚熹三人的约定是明确的，而且双方均参与了投标活动，因此建来公司和王小蕙、范伟民、朱尚熹三人在投标过程中的行为应认定为联合投标的行为。
城市雕塑作为一种立体作品，有其特殊性。它的完成通常要经过总体构思、绘制平面稿图、立体效果图、设计立体泥塑稿、翻制特种材料制成的小立体模型、按实际需要的尺寸对立体模型进行泥塑放大并翻制成特种材料制成的定型作品等一系列过程，最后再由施工单位按设定的材质规格和技术进行复制。从构思成图到完成定型作品的整个过程中，每一阶段都有设计者对作品深化、修改、完善和再创作的成分，每一阶段都产生设计者新的作品，后一阶段作品是对前一阶段作品的完善和深化，设计者对每一个阶段的作品都享有著作权。王小蕙根据引水办的招标文件和王小蕙等三人与建来公司签订的协议书，为投标先后绘制了两个浮雕和中心主雕的平面稿图、立体效果图，并根据招标文件的要求制作了立体雕塑小样，王小蕙对其设计的平面稿图、立体效果图、立体雕塑小样均享有著作权，依法应予保护。根据招标文件和王小蕙等三人与建来公司签订的协议书，王小蕙应向引水办交付全部立体小样，亦即王小蕙同意引水办使用的作品是立体雕塑小样，并有权参与立体雕塑小样的放大制作，以保护作品的艺术质量。王小蕙已交付的平面稿图、立体效果图作为一种初步的平面设计图稿，只是王小蕙为最终完成立体雕塑作品而设计的一个阶段性作品，是一个尚有待于不断完善和深化的作品。作为招投标过程中的必要环节，王小蕙交付平面稿图、立体效果图，目的只是为了参与评审，初步展现自己的构思和设计能力，为下一步立体作品被使用做必要准备，而并非要发表平面图（平面稿图、立体效果图）作品，其同意发表的作品是招标文件要求其提交的立体雕塑小样。引水办在王小蕙只交付了局部立体模型（主雕人物两个，浮雕局部一件）、未取得作者王小蕙的同意的情况下，即与建来公司签协议书，让建来公司依平面图制作雕塑，并将制成的雕塑置于西里公园，而且雕塑未标明作者王小蕙的姓名，在内容上对原平面图作品做了较多的增删及改变，有的内容变更足以导致给王小蕙本人带来较低的社会评价，其行为侵犯了王小蕙对其平面图作品享有的发表权、使用权、署名权、修改权和保护作品完整权。根据修订前的《中华人民共和国著作权法》第四十五条之规定，王小蕙有权要求引水办赔偿损失、赔礼道歉。[page]
关于建来公司在本案中应否承担法律责任的问题。建来公司明知引水办在未取得王小蕙授权的情况下，让其对王小蕙的平面图进行立体复制，其不但未提异议，反而向王小蕙隐瞒真相，在自己也未得到授权的情况下，积极从事这一行为，并且在制作雕塑过程中对王小蕙的作品作了内容和形式的较大改动，对引水办的侵权行为起到了积极的协助作用，过错是明显的。但鉴于王小蕙二审庭审中提出建来公司不侵犯其著作权，应视为王小蕙放弃了对建来公司侵犯其著作权法律责任的追究。王小蕙二审中称，建来公司修改其作品导致其所受社会评价降低，构成了对其名誉权的侵害，请求建来公司承担赔偿责任。王小蕙在原审中并未针对建来公司提出这一诉讼请求，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第一百八十四条的规定，对王小蕙在二审中针对建来公司新增加的这一诉讼请求不予审理，王小蕙可另行起诉。因此，建来公司在本案中不再承担法律责任。基于这一情况，对建来公司的上诉请求已无考虑之必要。
关于王小蕙所要求的赔偿数额是否合理的问题。王小蕙要求引水办赔偿的数额包括设计费损失、精神损害赔偿、为制止侵权而支付的合理费用几个部分。关于设计费损失部分，引水办在使用了王小蕙的平面图作品之后，未向王小蕙支付任何报酬，而是将大部分工程款支付给了建来公司，并与建来公司约定由建来公司向王小蕙支付设计费用，而王小蕙并未授权建来公司代其从引水办收取报酬，因此在建来公司未向王小蕙支付费用的情况下，王小蕙请求引水办赔偿设计费损失是正当的。关于设计费损失的数额，中国工艺美术学会雕塑专业委员会的《雕塑艺术工程创意方案与设计费收费标准（暂行）》，北京城市雕塑建设管理办公室“关于城市雕塑设计取费的说明”，中国美术家协会、中央美术学院雕塑系、清华大学美术学院雕塑系、西安美术学院雕塑系的证明，能够反映雕塑行业设计取费的标准，应予认定。根据上述证据，王小蕙的设计费按工程造价的20%取费是合理的。该工程设计的造价为150万元，王小蕙的设计费参照上述标准计算应为30万元。考虑到王小蕙在立体雕塑小样完成后，由于引水办和建来公司的原因未参加后期工作，应适当减少设计费数额。雕塑设计作为一种智力活动，其最主要的价值体现在由构思到成图这一过程中，本案中王小蕙已完成了这一阶段的工作，因此王小蕙主张按20万元的数额计算自己的设计费损失是合理的，应予支持。关于王小蕙请求引水办赔偿其精神损失的问题，鉴于引水办的行为已侵害了王小蕙的保护作品完整权，足以导致王小蕙所受的社会评价降低，而且，王小蕙尽管很想在自已的作品上署名，却由于上述原因不敢再要求署名，而这样一个作品将长期置放于一个大城市的主要景区里，这些事实对王小蕙这样一个雕塑家来说，给其带来的精神损害后果无疑是严重的，本院酌情确定引水办赔偿王小蕙精神损失4000元。关于王小蕙请求引水办赔偿其为制止侵权支付的合理费用问题，依据修订后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条的规定，王小蕙请求引水办赔偿其支付的 10000元律师费，应予支持；王小蕙请求引水办赔偿其支付阎明魁的代理费2000元，没有法律依据，不予支持；王小蕙请求引水办赔偿其支出的交通费和食宿费4104元，因原审中第二次开庭是由王小蕙追加建来公司为被告引起，本院第二次开庭是由王小蕙提供新的证据引起，且王小蕙明确表示此费用中有其本人和诉讼代理人以外其他人员支出的费用，本院酌情确定王小蕙在这一部分的合理支出费用为1000元，引水办应予赔偿。
综上所述，原审判决部分事实认定有误，适用法律不当，应依法予以改判。依据修订前的《中华人民共和国著作权法》第四十五条第（一）项、第（四）项、第（八）项，修订后的《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款，最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销石家庄市中级人民法院（2002）石知初字第127号民事判决；
二、石家庄市引水入市工程指挥部办公室自判决生效之日起15日内向王小蕙赔偿经济损失包括为制止侵权支付的合理费用共计211000元，赔偿精神损失4000元；
三、石家庄市引水入市工程指挥部办公室自判决生效之日起9O日内在《雕塑》杂志或其他专业性期刊上就侵犯王小蕙著作权的行为向王小蕙公开赔礼道歉，道歉的内容需经法院审核。逾期不履行，法院将公布判决主要内容，费用由石家庄市引水入市工程指挥办公室负担；
四、驳回王小蕙的其他诉讼请求。
一审案件受理费7010元，由石家庄市引水入市工程指挥部办公室负担5000元，王小蕙负担2010元；二审案件受理费7010元，由石家庄市引水入市工程指挥部办公室负担5000元，王小蕙负担2010元。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨 建 玲
审 判 员 李 世 文
代理审判员 刘 洪 波
二 O O三 年 七 月 四 日
书 记 员 宋 菁（兼）
