上诉人（原审被告）：中国铁通集团有限公司丹东分公司。
被上诉人(原审原告)：北京慈文影视制作有限公司。
上诉人中国铁通集团有限公司丹东分公司（以下简称丹东铁通公司）为与被上诉人北京慈文影视制作有限公司（以下简称慈文公司）侵犯著作权纠纷一案，不服丹东市中级人民法院（2008）丹民三初字第57号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2009年4月7日公开开庭进行了审理。丹东铁通公司委托代理人王兵、慈文公司委托代理人贺宝林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：2005年10月31日，慈文公司取得了登记号为2005-H-03484号《著作权登记证书》。该证书载明：申请者慈文公司提交的文件符合规定要求，对由慈文公司、香港华映电影有限公司和韩国宝蓝电影有限公司于2005年5月共同摄制完成，于2005年7月29日在中国首次公映的电影《七剑》，申请者慈文公司享有上述作品在中国大陆地区的著作权，同时享有独立的、排他与非诉讼的权利。
2005年7月8日，慈文公司、华映公司、宝蓝公司签订了《关于电影〈七剑〉有关问题的补充协议书》。该协议书约定：《七剑》在中国大陆地区的版权、发行权以及产生的各种形式的收益权归慈文公司所有，并且如果电影《七剑》作品在中国大陆受到任何形式的盗版权（包括但不限于针对本部电影的音像制品进行非法销售和加工复制行为；未经授权在互联网等大众传播媒介上传播以及擅自在电视台、电影院等非法放映电影作品，或者通过数字电视、VOD系统点播该作品的侵权行为采取诉讼和非诉讼的维权行动）时，慈文公司有独立的、排他与非诉讼的权利。
2005年6月10日，慈文公司与中国文联音像出版社签订了《〈七剑〉电影许可使用协议》。该协议约定慈文公司许可中国文联音像出版社在网络环境下非独家使用《七剑》；授权期限为一年；最低版权许可费用人民币80万元。
2006年10月26日，慈文公司的委托代理人赵雷在辽宁省丹东市公证处公证人员的监督下进行了证据保全。次日，辽宁省丹东市公证处出具的（2006）丹证民字第5589号公证书显示以下内容：输入dd.cttln.net，点击“转到”按钮，进入“辽宁宽带影视”网站首页，在搜索栏中输入“七剑”，点击“开始”按钮，进入搜索页面，显示“TC版—七剑”，旁边有领衔主演：黎明等，观看次数4563及影片简介等内容。点击“TC版—七剑片”链接，出现“TC版—七剑”窗口，显示有“观赏次数：4563次、发布时间2005-12-22”及“主要演员黎明等”。点击该窗口“观看”按钮，进行影片在线观看。
另查明，“辽宁宽带影视”网站建立在丹东铁通公司所有的网络服务器上，诉讼中丹东铁通公司已将“辽宁宽带影视”网站注销。
原审法院认为，双方当事人对于慈文公司享有电影《七剑》在中国大陆地区的著作权，任何人未经授权不得在互联网等大众传播媒介上进行传播的事实均无异议，对此予以确认。
2006年10月26日，慈文公司申请辽宁省丹东市公证处进行证据保全，证明“辽宁宽带影视”网站未经慈文公司授权在互联网上对其享有著作权的电影《七剑》进行了传播，慈文公司为此主张由丹东铁通公司承担相应的民事责任。丹东铁通公司否认自己有侵犯慈文公司著作权的行为，主张自己仅仅是与案外人王鹏签订过《服务器托管协议》，涉案“辽宁宽带影视”网站是由案外人王鹏经营管理的，与自己无关。
原审法院认为丹东铁通公司的抗辩理由不能成立，理由是：
第一，侵权网站“辽宁宽带影视”建立在丹东铁通公司所有的网络服务器上，丹东铁通公司主张该网站是由案外人王鹏经营管理的，仅提供了与案外人王鹏签订的《服务器托管协议》，没有其它证据相互印证，现有证据也无法形成链条来证明丹东铁通公司的主张，故丹东铁通公司属举证不足。
第二，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”丹东铁通公司否认涉案“辽宁宽带影视”网站是自己经营的，而主张是由案外人王鹏经营管理的，依法应当申请追加王鹏为第三人参加诉讼，而丹东铁通公司在诉讼中不同意追加王鹏参加诉讼，致使丹东铁通公司提供的《服务器托管协议》不能与王鹏当庭对质，无法确认其真实性和客观性，故其提供的《服务器托管协议》不具有证明效力，丹东铁通公司应当承担因此给自己造成的不利后果。
第三，丹东铁通公司在诉讼当中将涉案“辽宁宽带影视”网站注销，致使原审法院无法对该网站与丹东铁通公司的关联性进行技术鉴定，有毁灭证据之嫌，慈文公司据此有理由相信，丹东铁通公司确有侵权的故意和行为。
综上，丹东铁通公司主张自己为案外人王鹏提供服务器托管业务，应当对案外人王鹏的行为是否违法和侵权承担监督管理的义务，丹东铁通公司未尽监督管理义务，应当承担相应的民事责任。丹东铁通公司不申请追加案外人王鹏参加诉讼，又将可以进行技术鉴定的侵权网站注销，既使确有王鹏其人，丹东铁通公司亦属与王鹏共同侵权，亦应承担相应的民事责任。慈文公司的诉讼请求有理，应予支持。但鉴于丹东铁通公司在诉讼中已自动停止侵权，对慈文公司的第一项诉讼请求不予判决。关于慈文公司请求丹东铁通公司公开赔礼道歉的请求有理，予以支持。关于慈文公司请求丹东铁通公司赔偿经济损失及为制止侵权支出的合理费用的请求有法律依据，对其有合法依据的部分予以支持，根据本案的具体情况，综合考虑涉案作品的知名度、丹东铁通公司的侵权情节、主观过错、观赏次数及慈文公司为制止侵权支出的合理费用等因素酌情考虑。慈文公司在诉讼中申请对中国铁通集团有限公司撤诉，是对自己诉讼权利的处分，符合法律规定亦不损害其他当事人的利益，予以准许。依据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十二）项、第四十七条第一款第（一）项、第四十八条第二款之规定，判决：一、丹东铁通公司于判决生效之日起10日内在《中国电视报》上向慈文公司公开赔礼道歉；
二、丹东铁通公司于判决生效之日起10日内赔偿慈文公司经济损失1万元；三、驳回慈文公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3 500元，由丹东铁通公司承担。 [page]
上诉人丹东铁通公司上诉称：丹东铁通公司提供的是服务器托管服务。原审法院在没有证据证明侵权网站是丹东铁通公司经营或所有的情况下，判决丹东铁通公司承担侵权赔偿责任，没有事实和法律依据。原审法院认为丹东铁通公司没有申请追加王鹏为第三人参加诉讼，无法就服务器托管合同与王鹏当庭对质，致使该合同不具备证据效力。丹东铁通公司承担举证不能的法律后果没有法律依据。请求二审法院驳回慈文公司的诉讼请求。
被上诉人慈文公司辩称：请求驳回上诉，维持原判。
本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。
本院另查明:丹东铁通公司的门户网站域名为：dd.cttln.com;IP地址为222.33.155.56。案涉侵权网站域名为：dd.cttln.net ；IP地址为:222.33.155.98，系丹东铁通公司提供，该网站在铁通公司辽宁省分公司备案，网站经营者为王鹏。
本院认为：慈文公司依法获得电影《七剑》的著作权，享有该作品的信息网络传播权。案涉侵权网站未经慈文公司许可擅自向公众在线播放电影《七剑》，侵犯了慈文公司的信息网络传播权。本案争议焦点是丹东铁通公司是否是侵权网站所有者及其是否实施了侵权行为。
关于上诉人丹东铁通公司是否是侵权网站所有者的问题。丹东铁通公司的网站与案涉侵权网站的IP地址、域名、网站名称均不相同，二者是两个不同的网站。侵权网站页面虽有铁通公司辽宁分公司字样，但与丹东铁通公司无关。侵权网站的备案负责人、实际经营人均不是丹东铁通公司。现有证据不能证明丹东铁通公司是侵权网站的所有者。
关于丹东铁通公司是否实施了侵权行为的问题。丹东铁通公司主要提供给王鹏IP地址和网络连接、接入等物理基础设施服务。根据《信息网络传播权保护条例》第二十条之规定“网络服务提供者根据服务对象的指令提供网络自动接入服务，或者对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品提供自动传输服务，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：
（一）未选择并且未改变所传输的作品、表演、录音录像制品；（二）向指定的服务对象提供该作品、表演、录音录像制品，并防止指定的服务对象以外的其他人获得。”在不具备主观过错的情况下，丹东铁通公司对于案涉侵权网站传输的网络信息的合法性，不负有监控义务。丹东铁通公司关闭侵权网站的行为，有效制止了侵权行为的继续发生，避免了侵权后果的扩大。丹东铁通公司已向原审法院及慈文公司提供了侵权行为人在其网络的注册资料。已履行了网络中介服务者的基本义务。丹东铁通公司不应承担侵权的赔偿责任。
关于本案程序的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，王鹏是否作为第三人参加诉讼，应由其自己申请或人民法院通知其参加诉讼。原审法院关于王鹏不能参加诉讼造成的不利后果由丹东铁通公司承担的认定，应予纠正。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、撤销丹东市中级人民法院（2008）丹民三初字第57号民事判决；
二、驳回北京慈文影视制作有限公司的诉讼请求。
一审案件受理费3500元、二审案件受理费3500元，由北京慈文影视制作有限公司承担。
本判决为终审判决。
审 判 长 何宝岩
代理审判员 陈洪军
代理审判员 马越飞
二〇〇九年七月二十日
书 记 员 彭 娜
