北 京 市 第 一 中 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2005)一中民终字第3447号
上诉人(原审原告)王庸，男，汉族，1933年3月3日出生，退休，住上海莘庄疏影路1111弄120号101室。
委托代理人朱妙春，上海市天宏律师事务所律师。
委托代理人李媚，女，汉族，1968年12月19日出生，住上海市陕西北路653弄10号。
被上诉人(原审被告)朱正本，男，汉族，1928年8月出生，住北京市海淀区花园村东路8号中14楼4152室。
委托代理人郭春飞，北京市天为律师事务所律师。
委托代理人朱晓，男，汉族，1967年5月15日出生，新世纪大学城开发建设有限公司副总经理，住北京市海淀区花园东路8号中14楼4152号。
被上诉人(原审被告)中央电视台，住所地北京市海淀区复兴路11号。
法定代表人赵化勇，台长。
委托代理人黄伟，男，汉族，1966年1月22日出生，中央电视台工作人员，住北京市海淀区复兴路11号。
被上诉人(原审被告)王云之，男，汉族，1938年6月23日出生，原总政歌剧团团长、总政交响乐团团长，住北京市海淀区万寿寺甲27号。
委托代理人李秀兰，女，汉族，1946年5月24日出生，中国交响乐团二级演员、声乐系主任，住北京市海淀区万寿寺甲27号院2楼3门409室。
上诉人王庸因侵犯著作权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院2004年11月16日作出的(2003)海民初字第19213号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2005年3月22日受理后，依法组成合议庭，并于2005年5月26日公开开庭进行了审理。上诉人王庸及其委托代理人朱妙春、李媚，被上诉人朱正本的委托代理人郭春飞、朱晓，被上诉人中央电视台的委托代理人黄伟，被上诉人王云之的委托代理人李秀兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理认定:原告的诉讼请求包括两部分:一部分是确权之诉，要求法院确认《送同志哥上北京》(简称《送》曲)系《长歌》的改编作品，另一部分是侵权之诉，要求法院确认《十送红军》(简称《十》曲)侵犯了《送》曲的著作权。一、对比不同的音乐作品时，主要观察作品的旋律、结构、创造技法、主题、感情等诸方面因素。而旋律、结构等固然是考察的主要因素，但更加重要的考察对象是音乐的风格、主题和表达的感情。《送》曲虽然主体旋律与《长歌》相同，但因为“一唱三叹”风格的消失、感情色彩和思想主题的明显不同及九度下行的加入，已经形成了新的音乐形象，达到了改编所要求独创性的程度。同时，其曲谱与词的有机结合，社会效果的取得，均证明了《送》曲的独创性已被一般听众所认可。据此，王庸的《送》曲已经跳出民歌《长歌》的范畴，构成著作权法意义上的改编，对其要求确认改编者身份的诉讼请求，法院予以支持。二、根据朱正本采风的时间和当时的情况，以及《送》曲和《十》曲存在的一些相似之处，本院推定朱正本接触了《送》曲，只是由于当时的署名情况等原因，其当时也许并不知道是王庸改编了《送》曲，仅认为是《长歌》的不同唱法而已。但法院认为，即使认定朱正本确实接触了《送》曲，也不能认为《十》曲是据此改编的，更不能由此认定朱正本侵权。因为朱正本当时收集了《长歌》的不同版本唱法，并听取了宣传员的演唱和演出节目，《送》曲与《十》曲同源于《长歌》这种民间歌曲的情况，会使二者不可避免地存在诸多的相似之处。而从词曲结合的方式考察，《十》曲更接近于《长歌》，继承了一唱三叹的风格，而《送》曲过门上唱了词，与《长歌》过门不唱词明显不同，二者并存在表达感情和思想主题方面的不同。可见，从风格和表达感情的基调来说，《十》曲和《长歌》的距离更加接近，应认定《十》曲是以《长歌》作为改编的基本母体的。另外，《十》曲采用了回旋曲方式，体现了很强的独创性，与《长歌》不同而与《送》曲相同的地方很少，在《十》曲的整个歌曲中占的比例不大，也不属于主旋律部分，而且这些部分在《长歌》的其他音乐素材和唱法中也有体现。朱正本也有可能会从《长歌》的其他唱法中获得创作的营养和灵感。故最多只能认为朱正本是在改编《十》曲时借鉴了《送》曲，总体上其仍是根据《长歌》进行改编。王庸虽然根据《长歌》改编了《送》曲，但不能因此禁止朱正本等其他社会成员继续利用《长歌》这一民歌艺术财富进行改编加工，以形成新的改编作品。据此，原审法院认为朱正本的行为不具有侵权的故意，故对于王庸要求认定朱正本、中央电视台、王云之的行为构成侵权的诉讼请求，原审法院不予支持。原审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第(三)项、第十条第一款第(十四)项、第十一条第四款、第十二条之规定，判决如下:一、确认《送同志哥上北京》系江西赣南民歌《长歌》的改编作品，原告王庸系该曲谱的改编者；二、驳回原告王庸的其他诉讼请求。
王庸不服原审判决，向本院提起上诉，其诉称:一、《送》曲是王庸根据江西赣南民歌《长歌》改编而形成的改编音乐作品，王庸对此享有著作权，原审判决对此认定正确，应予维持。二、原审法院对于《十》曲及据此改编而用于电视剧的有关乐曲不构成侵权的认定是错误的。具体而言，朱正本是在实际接触《送》曲的基础上改编形成的《十》曲，《十》曲使用了《送》曲的第3、10、14、15、17、18、19、22节，共计8个小节，而非原审法院认定的4个小节。《十》曲是从《送》曲改编过来的，而非仅仅是“借鉴了相关部份”，其与《送》曲的相同部份的内容是“抄袭”而不是“偶合”。此外，原审法院以各被告的行为没有侵权故意为由否定其侵权行为性质，此种认定是错误的。据此，请求二审法院判令:1、维持北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第19213号民事判决书第一项；2、撤销北京市海淀区人民法院(2003)海民初字第19213号民事判决书第二项；3、确认被上诉人朱正本所编《十》曲曲谱系使用上诉人《送》曲曲谱改编而成；4、确认被上诉人朱正本在允许他人使用《十》曲时以及接受媒体采访时未注明该曲系根据上诉人《送》曲曲谱而改编的行为侵犯了上诉人的著作权；5、确认被上诉人王云之擅自改编《十》曲内容并公开用于《长征》电视连续剧的行为侵犯了上诉人的著作权；6、确认被上诉人中央电视台在其播出的电视剧《长征》中使用《十》曲和经被上诉人王云之改编的《十》曲部分曲谱却未注明该曲系根据上诉人《送》曲曲谱而改编，以及未向上诉人支付报酬的行为侵犯了上诉人的著作权；7、判令三被上诉人停止上述侵权行为；8、判令被上诉人中央电视台今后在其播放《长征》电视剧以及许可他人发行《长征》激光视盘时，对《十》曲署名应注明“根据王庸编曲的《送》曲而改编”；9、判令被上诉人朱正本今后许可他人使用《十》曲时应注明“根据王庸编曲的《送》曲而改编”；10、判令三被上诉人在《新民晚报》、《中国电视报》、《江西日报》上登载致歉声明，向上诉人公开赔礼道歉，以消除影响；11、判令三被上诉人向上诉人赔偿经济损失人民币10万元(包括律师费、调查费等)；12、本案诉讼费用由三被上诉人承担。[page]
被上诉人朱正本辩称:一、原审判决重大事实认定清楚。朱正本未实际接触过《送》曲，《十》曲是在江西民歌《长歌》的基础上改编而成的。《十》曲与《送》曲相同的仅为4个小节，这种现象符合音乐上的规律。二、原审判决定性正确。原审法院认为《送》曲的独创性是体现在风格、感情色彩和思想主题等综合因素方面，故本案不能将《十》曲和《送》曲具有相同的几个小节歌曲是否存在改编关系的衡量标准。原审法院认定《十》曲是根据长歌改编的，这种定性是正确的。三、原审判决适用法律正确。根据我国《民法通则》的规定可知，侵犯著作权的行为必须在主观上具有过错。因《送》曲在《十》曲产生前均署名为江西民歌，故朱正本不可能知道王庸与《送》曲的关系，据此，朱正本主观上不存在过错。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
被上诉人中央电视台及王云之未提交书面答辩意见，庭审中，均表示原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决。
本院经审理查明:
一、当事人对以下事实无争议:
《长歌》属于江西民歌，《送》曲、《十》曲均源于江西民歌《长歌》。作为民歌的《长歌》被称为赣南采茶调，具有多种唱法，在赣南地区流行广泛，具有变化的随意性，可以根据词的不同而发生曲的变化。《长歌》有《长歌》、《长歌•送郎调》、《长歌•十二月跌苦》等，曲谱并不完全相同，一定程度上印证了《长歌》在历史发展过程中词、曲变化性和随意性的特点。
《送》曲为王庸根据《长歌》谱写。1959年国庆前夕，井冈山农场成立一支业余文工团，曾宪屏、冯江涛二人作词，王庸根据《长歌》加以谱曲，形成《送》曲，并进行排练，以表演唱的形式在国庆晚会上演出。
关于演出的情况及词曲发表时的署名情况，已出版的期刊、书籍上有如下的记载:
1960年5月的《歌曲》(半月刊)专门开辟了《江西农村业余文艺会演优秀歌曲介绍》栏目，中国音协江西分会编介绍的主要内容包括:今年(1960年)2月23日至3月3日在江西九江举行了历时十天的江西省第四届农村业余文艺会演。空政文工团等单位都派代表参加观摩。这里发表的几个歌曲就是这次会演中受到热烈欢迎的优秀节目。其中收录了《送》曲，注明:江西民歌，吉安专区代表队。
1960年中共井冈山委员会宣传部选出下放干部、转业军官等创作的27首歌曲编印成《歌唱井冈山》一书。该书前言中写明:《送》曲是一首反映井冈山人民热爱毛主席，时时不忘毛主席的表演唱，作者用形象的词句，道出了井冈山人民对毛主席无比敬爱的心情。这首歌曲曾在吉安专区第二届戏曲会演大会获了奖，在全省农村业余文艺会演大会也获了奖，并被选为出席北京的献礼节目之一。在《送》曲上注明:江西民歌，冯江涛、曾宪屏词。
1964年4月，中国音乐家协会江西分会编、江西人民出版社出版的《江西民间歌曲选》中，在《送》曲上注明“吉安民歌”。
1982年3月，中国音乐家协会江西分会编的《江西民歌十五首(钢琴伴奏谱)》中载有《送》曲，标明:茶歌•长歌，吉安地区遂川，演唱者:柯有珍，填词:曾宪屏，整理:王庸。
1960年3月，包括朱正本在内的空政文工团一行五人，应邀参加了在江西省九江市举办的江西省农村业余会演。会演的节目中包括《送》曲。会演期间，江西音乐家协会将会演的节目材料交给了采风的空政文工团一行人。朱正本一行人应邀参加了《送》曲的演出单位—吉安代表队的座谈会，并记录了一些曲谱。会演结束后，朱正本、汪洋、李耀先等到江西井冈山采风，文工团团长罗德成接待了他们。期间，朱正本未见到王庸，二人未直接发生接触，对此王庸表示认可。
采风回来不久，朱正本运用了回旋曲的创作技法，创作完成了曲谱，并由张士燮作词形成《十》曲。1961年9月，《十》曲正式在《歌曲》上公开发表，署名江西革命民歌，朱正本、张士燮收集整理。
2001年6月，中央电视台向全国首播其摄制的电视连续剧《长征》，该剧中除反复使用《十》曲外，还由王云之对《十》曲的部分内容改编，增加和声后进行使用。因王云之最初认为《十》曲为民歌，故在该剧首播的前几集中，于每集片尾处作曲署名仅为王云之。后经朱正本提出异议，王云之向中央电视台并长征剧组发函，建议中央电视台查明情况并依法给作者署名、付费。于是，该剧剩余部分播出时，于片尾处注明片中主题曲《十送红军》作者为朱正本及案外人张士燮，并向其支付了相应的报酬，后中央电视台对该剧多次重播。
朱正本在《长征》剧播出期间接受媒体采访时对是否使用《送》曲进行改编一事未谈及。王庸发现上述情况后，先后两次与朱正本交涉，均未果，遂于2003年11月11日向北京市海淀区人民法院提起诉讼。
因音乐作品著作权侵权案件审理的核心为曲谱的比对，一审庭审中，在法庭的主持下，各方当事人确定了本案所涉三首歌曲的曲谱(见附件)。
以上事实有当事人陈述、王庸提供的《长歌》曲谱、1960年5月出版的《歌曲》(半月刊)、1960年出版的《歌唱井冈山》一书、1964年出版的《江西民间歌曲选》、1982年3月中国音乐家协会江西分会编的《江西民歌十五首(钢琴伴奏谱)》、各方当事人提供的证人证言、2001年7月23日的《中国电视报》、《长征》VCD盘及当事人陈述在案佐证。
二、当事人对以下事实有争议:
王庸认为朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏出具的证言予以佐证。曾宪屏在证言中称，在朱正本等人采风期间，其与罗德成将《送》曲的歌曲资料给了朱正本等人，但曾宪屏并未出庭作证。朱正本对此不予认可，称罗德成仅给他一些斗争时期的历史材料，赣南采茶歌舞剧团陈裕光在接待时介绍了《长歌》采茶戏的相关情况，朱正本记了谱，但并未实际接触过《送》曲。上述事实有曾宪屏证言及当事人陈述在案佐证。
三、《送》曲与《长歌》、《送》曲与《十》曲曲谱的对比结果。
因《十》曲分为A、B、C三段，而被控侵权的作品仅涉及《十》曲的A段，故本案曲谱的比对将仅涉及A段。将三个曲谱对比可知，除去前奏部分，《长歌》有22个小节。《送》曲及《十》曲A段均有24个小节，每4个小节对应一句歌词，共有6句歌词，对应6个乐句。
三首作品单个乐句的对比如下:
《送》曲与《长歌》:
第1句，《送》曲与《长歌》在第二小节有所不同，《长歌》中第二小节中53532是过门，但在《送》曲中不是。另外，第三小节的后半部略有不同。除此之外的其他部份基本一致。[page]
《长歌》556165|33(53532)|112123|2(52523)|
《送》曲556165|3353532|1112321|2.(52525)|
第2句，《送》曲与《长歌》在第二小节有所不同，《长歌》中第二小节中2321是过门，但在《送》曲中不是。其他部份基本一致。
《长歌》112323|23(2321)|615676|5(23535)|
《送》曲1123233|232321|615676|5(23535)|
第3句，《送》曲与《长歌》仅第二小节不同。
《长歌》556113|26(1212)|556165|3(53532)|
《送》曲55613|21(76)|556165|3(.53532)|
第4句，《送》曲与《长歌》除第一小节相同外，其他三个小节均不同。
《长歌》11223|556(3532)|116561|2(252523)|
《送》曲11223|2.3535|2216561|2(61212)|
第5句，《送》曲与《长歌》的后两个小节基本一致，但《长歌》中缺少前两个小节。
《长歌》||116556|1—|
《送》曲1123|5653|1165356|1—|
第6句，《送》曲与《长歌》仅第二小节有细微不同。
《长歌》112323|23(2525)|615676|5—|
《送》曲112323|232321|615676|5—|
《送》曲与《十》曲:
第1句，《送》曲与《十》曲在第二小节有所不同，《十》曲第二小节中3532是过门，但在《送》曲中不是。另外第三小节的后半部也不同。
《十》曲556165|35(3532)|1123231|2(252523)|
《送》曲556165|3353532|1112321|2.(52525)|
第2句，《送》曲与《十》曲在第二小节有所不同，《十》曲第二小节中2321是过门，但在《送》曲中不是。另外，在第四小节中，二者的过门不同。
《十》曲112323|23(2321)|615676|5(532123)|
《送》曲1123233|232321|615676|5(23535)|
第3句，《送》曲与《十》曲基本一致。
《十》曲55613|21(76)|556165|3(353532)|
《送》曲55613|21(76)|556165|3.(53532)|
第4句，《送》曲与《十》曲第四小节过门处不同。
《十》曲11223|2.3535|2216561|2(252523)|
《送》曲11223|2.3535|2216561|2(61212)|
第5句，《送》曲与《十》曲基本一致。
《十》曲1123|5653|1165356|1—|
《送》曲1123|5653|1165356|1—|
第6句，《送》曲与《十》曲第二小节不同，2321在《十》曲中是过门，但在《送》曲中不是。
《十》曲112323|23(2321)|615676|5—|
《送》曲112323|232321|615676|5—|
本院认为，
因上诉人王庸对于原审法院作出的《送》曲从《长歌》改编而来，王庸为该作品的改编者这一认定并无异议，故本院将仅围绕上诉人王庸提出的如下上诉理由进行审理:
一、朱正本是否实际接触过《送》曲。
王庸主张朱正本在采风期间实际接触了《送》曲，并提交了曾宪屏的证言予以证明。对此证言的证明力，本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》六十九条规定，无正当理由未出庭作证的证人证言，不能单独作为认定案件事实的依据。本案中，曾宪屏未出庭作证且无正当理由。在无其他证据佐证的情况下，对于该证言的证明力，本院不予认可。王庸以此证明朱正本实际接触了《送》曲的主张，本院不予支持。原审判决中根据朱正本等人采风的时间及当时的具体情况等，所作出的推定朱正本接触了《送》曲的认定是正确的。
二、《十》曲中是否有8个小节与《送》曲有独创性的8个小节相同，朱正本、王云之及中央电视台的行为是否构成抄袭。
《著作权法》第四十六条规定，剽窃他人作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。剽窃是一种侵犯著作权的行为，以被控侵权人接触到著作权人的作品，并且被控侵权作品与著作权人的作品构成整体或部份实质性相似为判定标准。
原审法院认定《送》曲是从《长歌》改编而成，属于演绎作品。在判定他人是否剽窃了演绎作品著作权时，应判断被控侵权作品是否使用了演绎作品中具有独创性的部份，并且被控侵权作品是否与演绎作品构成整体或部份实质性相似。
本案中，应首先对《送》曲中具有独创性的部份予以确定。将《送》曲与《长歌》的每个乐句进行逐一对比可知:第1、2句，《送》曲与《长歌》主要区别在第2小节，二者旋律相同，但《长歌》中该小节后半部是过门，《送》曲中则不是。对于上述区别，本院认为，因过门的使用对于旋律本身未产生影响，故《送》曲的第1、2句不具有独创性。第3句，《送》曲虽与《长歌》不同，但二者差异细微，对于整个乐句而言，并不构成实质性的区别，故亦不具有独创性。第6句，《送》曲与《长歌》亦属细微差别，不构成实质性区别，且其仅是对于《长歌》第2句的简单重复，故亦不具有独创性。第4句，《送》曲与《长歌》除第1小节外，其他小节均不同。第5句，《送》曲比《长歌》多两个小节。因上述差别足以形成两个不同的旋律，故《送》曲第4、5句具有独创性。在第4、5句中，王庸独立创作了第4句的第2、3、4小节及第5句的第1、2小节。
因《送》曲仅第4、5句具有独创性，故现将《十》曲第4、5句与其进行对比。经对比可知，《十》曲第4句第4小节与《送》曲并不相同，其他部份基本一致。在《送》曲独创的5个小节中，《十》曲仅有4个小节与之相同。据此，对于王庸认为朱正本在《十》曲中使用了其具有独创性的8个小节的主张，无事实依据，本院不予支持。
本院认为，虽然朱正本在创作《十》曲前接触过《送》曲，且《十》曲与《送》曲有4个小节相同，但因为该4个小节并非连续的四个小节，不能构成一个完整乐句，故《十》曲与《送》曲不构成整体或部份实质性相似。对于王庸认为《十》曲抄袭了《送》曲的上诉理由不能成立，本院不予支持。鉴于此，中央电视台及王云之的行为亦当然不构成对王庸《送》曲著作权的侵犯。
综上，对于王庸要求法院确认《十》曲抄袭了《送》曲，并以此确认朱正本、中央电视台及王云之的行为侵犯其著作权并应承担相应民事责任的上诉主张，本院不予支持。
综上所述，原审法院所作出的朱正本、中央电视台及王云之的行为未侵犯王庸著作权的认定正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第(一)项之规定，本院判决如下:
驳回上诉，维持原判。[page]
一、二审案件受理费各3510元，由上诉人王庸负担(已交纳)。
本判决为终审判决。
审 判 长 张广良
审 判 员 任 进
代理审判员 侯占恒
二OO五年六月二十九日
书 记 员 芮松艳
