上海市高级人民法院
（2010）沪高民三（知）终字第4号
上诉人（原审被告）镇江市溢阳电气有限公司，住所地江苏省扬中市三茅镇兴隆长江村工业区。
法定代表人季成国，总经理。
委托代理人耿龙国，该公司员工。
被上诉人（原审原告）上海国龙仪器仪表厂，住所地上海市船厂路101号2幢503室。
法定代表人王超，经理。
委托代理人邹晓晨，上海东锦律师事务所律师。
委托代理人蔡继芳，该公司员工。
原审被告上海艾雅电子有限公司，住所地上海市嘉定区安亭镇墨玉路185号1327。
法定代表人陆小云。
委托代理人郭杰，该公司员工。
上诉人镇江市溢阳电气有限公司因侵犯计算机软件著作权纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2008）沪二中民五(知)初字第103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年2月8日公开开庭进行了审理。上诉人镇江市溢阳电气有限公司(以下简称溢阳公司)的委托代理人耿龙国、被上诉人上海国龙仪器仪表厂（以下简称国龙仪表厂）的法定代表人王超及其委托代理人邹晓晨、蔡继芳以及原审被告上海艾雅电子有限公司（以下简称艾雅公司）的委托代理人郭杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院经审理查明：1995年1月，原告国龙仪表厂智能化数显温控仪核定型号为TCW－32A型和B型。同年5月，上海市技术监督局颁发给原告《计量器具样机试验合格证书》，经样机试验合格的计量器具新产品为：热学计量器具智能化数显温控仪TCW系列。2001年8月1日，原告发布了TCW系列智能化数显温控仪上海市企业标准。期间，原告对TCW系列智能化数显温控仪软件文档进行了修改，开发出了DAG13版TCW智能化数显温控仪软件。
2007年11月22日，上海竹文机电设备有限公司(以下简称竹文公司)与溢阳公司签订《工矿产品订货合同》，约定购买DDC-08A-L3型温控仪4件，每件单价350元。11月27日，溢阳公司给竹文公司开具了增值税专用发票。2008年3月14日，竹文公司给艾雅公司开具了增值税专用发票。上海市黄浦公证处对上述合同和发票进行了公证，并出具了(2008)沪黄证经字第1928号公证书。
2008年1月16日，原告委托的代理人在公证处的计算机通过国际互联网进入www.cn-yiyang.com网站，对该网站内的YY-DDC－08A型智能化精密温度控制仪外观图案及其说明书等进行了保全。上海市黄浦区第一公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2008)沪黄一证经字第455号公证书。
原告智能化精密温度控制仪TCW－32A系列2007年第一版使用说明书记载，“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”这三项参数设置范围为“0－999”。庭审时，溢阳公司明确本案系争产品自2006年开始开发、2007年开始生产、销售；其说明书借鉴了原告相应的说明书，说明书中的“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”三项参数设置范围也为“0－999”。
2008年3月19日，原告委托的代理人向被告艾雅公司购买了“溢阳牌”DDC-08A-L3型温控仪4件。艾雅公司员工当场启封了一个圆通速递包，并取出了该速递包内的温控仪4件交给申请人的委托代理人。申请人的委托代理人当场取得盖有“上海艾雅电子有限公司”的《上海增值税专用发票》。申请人的委托代理人对于艾雅公司的《企业法人营业执照》、购买产品取得的《上海增值税专用发票》、圆通速递包以及购买产品进行拍照。购买结束后，公证员对所购温控仪中的两个(机身编号：SXTG074、SXTG077)粘贴封条后交申请人保存。3月21日，上海市黄浦公证处出具了(2008)沪黄证经字第1146号公证书。经对其中1件温控仪开拆，该温控仪型号为“溢阳牌”YY-DDC-08A型温控仪，温控仪上有溢阳公司的企业名称、地址和联系电话等。
2009年8月11日，上海市黄浦公证处出具关于(2008)沪黄证经字第1146号公证书记载的购买情况说明称:“公证书记载的‘当场启封’过程系公证员按常规现场查看该包裹，见该包裹外包装完整、无破损后，才由相关人员拆开包裹从中取出物品。”该情况说明并附有办证记录一份。竹文公司出具的证明称，溢阳公司邮寄过来的快递包因艾雅公司表示需与客户联系后再取货，故原封不动放在仓库，后来接到艾雅公司电话后，就把包裹原封不动交给艾雅公司。
另查明：2008年3月25日，原告的委托代理人来到上海市计算机用户协会科技咨询委员会，申请人的委托代理人当场启封了粘贴有上海市黄浦公证处(2008)沪黄证经字第1146号封条的纸盒，取出DDC-08A-L3型温控仪1件(机身编号：SXTG074)，委托上海市计算机用户协会科技咨询委员会对该温控仪主芯片中的程序进行读取。稍后，申请人的委托代理人当场取得了上海市计算机用户协会科技咨询委员会出具的《智能精密温度控制仪的控制运行程序读取测试报告》。上海市黄浦公证处对上述过程进行了公证，并出具了(2008)沪黄证经字第1443号公证书。
事后，原告自行将DDC-08A-L3型温控仪读出的控制程序与原告相应程序比对，两者程序相同。但是，在诉讼过程中，溢阳公司自行读取DDC-08A-L3型温控仪其中的相关程序与原告相关程序比较，两者程序不同。
原审法院根据原告的申请委托科学技术部知识产权事务中心，对原告TCW系列智能化精密温控仪DAG-13版计算机程序与被告溢阳公司型号为DDC-08A-L3型温控仪相应的计算机程序进行鉴定，确定是否相同或实质性相同。经鉴定，结论为：1、原告“DAG13.HEX”文件中记载的目标程序与从公证购买的被告(指的是溢阳公司)产品中读取出的“专家读取.BIN”文件中记载的目标程序是相同的；2、原告源程序“DAG13.ASM”文件经编译、格式转换后可生成与从公证购买的被告产品中读取的“专家读取.BIN”文件相同的目标程序；3、被告提交的目标程序及采用C程序语言编写的源程序，与公证购买的被告产品中烧录的程序不存在关联关系。
同时，鉴定报告第三部分“被告提交的程序与公证购买的被告产品中烧录的程序的同一性对比”中，鉴定专家将被告提交的目标程序“YY-DDC08A.hex”文件通过烧录器烧录入另行购买的一枚空白SM8958A型单片微控制器中，形成“新烧目标程序芯片1”，以该“新烧目标程序芯片1”替换下公证购买的被告产品中所使用的加密SM8958A型单片微控制器，按照公证购买的被告产品所附说明书第四部分“参数设置”(第12至29页)中描写的内容，一一验证使用“新烧目标码芯片1”的产品的工作状态。鉴定专家发现，使用“新烧目标程序芯片1”的产品，在“二级菜单参数”中的“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”这三项参数设置范围的上下限值方面，与替换芯片前的工作状态存在明显区别：替换芯片前，“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”这三项参数设置范围为“0－999”，使用“新烧目标程序芯片”的产品，“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”这三项参数设置范围为“0－100”。由此可以认定，被告提交的目标程序“YY-DDC08A.hex”文件不是公证购买的被告产品中烧录的程序。[page]
鉴定专家还将“被告编译生成.HEX”文件通过烧录器烧录入另行购买的一枚空白SM8958A型单片微控制器中，形成“新烧目标程序芯片2”，并以该“新烧目标程序芯片2”替换下公证购买的被告产品中所使用的加密SM8958A型单片微控制器。经验证，使用“新烧目标程序芯片2”的被告产品“调节范围(P)”、“积分调节(I)”、“微分调节(d)”这三项参数设置范围也仅为“0－100”，与替换芯片前“0－999”的参数设置范围存在明显区别。由此可以认定，被告提交的源程序无法编译生成公证购买的被告产品中烧录的程序。
又查：原告提交的本案实际支出费用包括公证费8,000元，服务费1,500元，软件测试费9,000元，律师费20,000元，交通费1,564元。上述费用共计人民币40,064元，原告在本案中主张40,000元。
原审法院认为：计算机软件著作权受法律保护。原告有证据证明其自1995年起一直开发研究智能化数显温控仪产品，其中配套的软件经使用和修改后形成了DAG13版TCW智能化数显温控仪软件，原告对其开发的该软件著作权受法律保护。
诉讼过程中，为查明事实原审法院委托鉴定机构进行鉴定。鉴定结论明确，原告相应的程序与原告公证购买溢阳公司的产品的相应程序相同，而溢阳公司提交的程序与原告公证购买的溢阳公司相应程序不存在关联，由此可以认定原告公证购买的溢阳公司产品上的软件侵犯了原告软件著作权。原告在1995年就开始研发TCW系列智能化数显温控仪，而溢阳公司到2006年才开始研发、2007年开始生产、销售系争产品，其产品说明书也大量借鉴了原告的产品说明书，溢阳公司有条件接触到原告享有软件著作权的温控仪产品。鉴定报告中也非常明确，溢阳公司自行提交的软件源程序和目标程序烧录到空白芯片后显示的“参数设置”数值，与溢阳公司的产品说明书上的相应数值不一致；溢阳公司的产品说明书上的“参数设置”数值、原告程序烧录到空白芯片后显示的数值以及原告公证购买的溢阳公司产品软件上的数值却完全一致。由此也可印证，原告公证购买的溢阳公司产品上的软件与溢阳公司说明书是相匹配的，而溢阳公司提交鉴定的软件与其说明书反而在数值上不一致。据此，原告已经具有优势证据，足以证明溢阳公司生产、销售的系争温控仪中的软件程序侵犯了原告温控仪中的软件著作权。综上，溢阳公司生产、销售，艾雅公司销售的DDC-08A-L3型温控仪产品侵犯了原告软件著作权，被告依法应当承担停止侵权和赔偿损失等的民事责任。鉴于原告的实际损失及被告的违法所得均难以确定，本案赔偿数额综合被告侵权的情节、时间、数量及经营情况等因素酌情确定。原告及其委托代理人因诉讼实际支出的合理部分也应予以支持。由于溢阳公司的原因产生本案鉴定费用，故鉴定费应由其承担。
故依据《中华人民共和国民法通则》第五条、第九十四条，《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第三条第(八)项、第四十六条第(十一)项、第四十八条，《计算机软件保护条例》第二十三条第(六)项、第二十四条第一款第(一)项之规定，判决：一、上海艾雅电子有限公司停止销售镇江市溢阳电气有限公司生产的、侵犯原告上海国龙仪器仪表厂软件著作权的DDC-08A-L3型温控仪；二、镇江市溢阳电气有限公司停止在其生产的DDC-08A-L3型温控仪芯片中复制上海国龙仪器仪表厂享有著作权的TCW系列智能化精密温控仪DAG-13版计算机软件；三、镇江市溢阳电气有限公司赔偿上海国龙仪器仪表厂经济损失人民币10万元；四、镇江市溢阳电气有限公司赔偿上海国龙仪器仪表厂因制止侵权而支付的合理费用人民币3万元。镇江市溢阳电气有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,100元，由上海国龙仪器仪表厂负担人民币110元，镇江市溢阳电气有限公司负担人民币2,990元。鉴定费人民币38,000元由镇江市溢阳电气有限公司承担。
判决后，溢阳公司不服，向本院提起上诉，请求撤销原判，发回重审或依法予以改判驳回国龙仪表厂的诉讼请求。其上诉理由主要有：一、所谓上诉人构成计算机软件侵权的事实，是被上诉人与关联企业原审被告和贸易合作伙伴上海竹文机电设备有限公司通过骗购上诉人产品以及更换芯片方式制造的假象，取证方式不合法，违反公证管辖的规定，故原审法院认定事实错误；二、涉案四份公证书系黄浦公证处超辖区违反公证程序出具，其事后的说明依法不具有证明力；三、原审鉴定程序不合法，鉴定对象、目的、步骤等与双方商议不一致，导致鉴定结果无效，不能作为定案依据；四、原审法院判定损失10万元明显过高。
被上诉人国龙仪表厂答辩认为，原审法院认定事实清楚，充足的证据表明，被控侵权产品确为上诉人生产。鉴定专家有权选择合适的鉴定步骤，且鉴定意见表明，鉴定机构已将被上诉人源代码和目标代码、上诉人的源代码和目标代码分别编译并与侵权产品进行对比，故鉴定方式严谨、程序合法、结论正确。原判酌情适用法定赔偿正确。请求二审法院驳回上诉人的全部上诉请求，维持原判。
原审被告艾雅公司发表意见认为，其同意原审法院的判决。
二审程序中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。
经审理查明，原审法院认定的事实属实，本院予以确认。
本院认为，国龙仪表厂享有的TCW系列智能化精密温控仪DAG-13版计算机软件著作权，受法律保护。溢阳公司未经国龙仪表厂许可，生产、销售的DDC-08A-L3型温控仪产品侵犯了国龙仪表厂的上述计算机软件著作权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。艾雅公司销售了DDC-08A-L3型温控仪产品，亦侵犯了国龙仪表厂的上述计算机软件著作权，应当承担停止侵权的民事责任。
上诉人溢阳公司上诉认为，被上诉人与关联企业原审被告和贸易合作伙伴上海竹文机电设备有限公司通过骗购上诉人产品以及更换芯片的方式，制造侵权假象，取证方式不合法，违反公证管辖的规定，故原审法院认定事实错误。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条规定，经过公证程序证明的法律事实，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻的除外。在本案中，国龙仪表厂通过公证取证的方式，不仅取得了艾雅公司向其销售DDC-08A-L3型温控仪产品的证据，而且获取了溢阳公司与竹文公司关于DDC-08A-L3型温控仪产品（4件）的《工矿产品订货合同》以及溢阳公司开具给竹文公司、竹文公司开具给艾雅公司的增值税专用发票，以证明溢阳公司生产、销售DDC-08A-L3型温控仪产品的事实，其目的并无不当，其行为并未损害社会公共利益和他人合法权益，亦未侵犯上诉人的合法权益。加之计算机软件侵权行为具有隐蔽性大、取证难度大等特点，采用上述取证方式，有利于解决此类案件取证难问题，符合依法加强知识产权保护的法律精神。其次，关于公证管辖的问题，经查，上海市黄浦公证处根据国龙仪表厂的申请，所办理的涉案公证事项，亦未违反相关法律、法规的规定。据此，国龙仪表厂的取证方式合法有效，对其获取证据所证明的事实应作为定案根据。上诉人的此上诉理由缺乏事实、法律依据，本院不予支持。[page]
上诉人溢阳公司上诉认为，原审鉴定程序不合法，鉴定对象、目的、步骤等与双方商议不一致，导致鉴定结果无效。对此，本院认为，关于本案鉴定程序问题，在科学技术部知识产权事务中心出具技术鉴定报告之前，上诉人对鉴定机构与鉴定专家的资质并未提出异议。原审法院告知上诉人可以对鉴定机构指定的鉴定专家申请回避，上诉人亦未提出过回避申请。在技术鉴定报告得出不利于上诉人的鉴定结论后，上诉人再主张鉴定程序违法，违反程序规定，没有事实依据。其次，关于本案被控侵权行为是否成立问题，在计算机软件侵权诉讼中，权利人能够取得的指控被告侵权的证据往往是被控侵权软件的目标程序，因此首先能够进行对比的是二者目标程序的同一性。在目标程序相同的情况下，还需进一步判断与目标程序相对应的两软件的源程序是否同一。本案中，鉴定结论显示，国龙仪表厂的涉案软件目标程序与从公证购买的溢阳公司产品中的目标程序相同，因此需要进一步判定与目标程序相对应的源程序是否同一。如果两软件的源程序相同或实质性相同，则可判定两软件相似，被控侵权行为成立。一审中，溢阳公司虽提交了目标程序及采用C程序语言编写的源程序，但该目标程序及采用C程序语言编写的源程序，与上述公证购买的其产品中烧录的程序不存在关联关系，据此可以认定，其在鉴定过程中提供的源程序与被控侵权的公证产品的目标程序不对应，为此，溢阳公司应承担举证不能的责任，根据二者目标程序相同的比对，推定二者源程序相同，即被上诉人经公证购买的溢阳公司生产的DDC-08A-L3型温控仪芯片中的软件侵犯了国龙仪表厂的涉案软件著作权。上诉人关于原审法院存在鉴定程序错误、结果无效的上诉理由不能成立，本院亦不予支持。
上诉人溢阳公司还上诉提出判赔数额过高。本院认为，国龙仪表厂因溢阳公司侵犯其软件著作权所受损失及溢阳公司因侵权所获利益均难以确定，依法应当适用法定赔偿方法，酌情确定上诉人应当承担的损害赔偿数额。据此，原审法院根据本案侵权行为的性质、期间、后果、经营情况，以及国龙仪表厂为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定上诉人赔偿经济损失10万元以及合理费用3万元并无不当，应予维持。
综上所述，原审判决认定事实属实，适用法律正确，审判程序合法，应予维持；上诉人的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币3，100元，由上诉人镇江市溢阳电气有限公司负担。
本判决为终审判决。
审 判 长
丁文联
代理审判员
马剑峰
代理审判员
李澜
二Ｏ一Ｏ年四月十九日
书 记 员
周洁筠
审 判 长 丁文联
审 判 员 李澜
代理审判员 马剑峰
书 记 员 周洁筠
