案情回放
1986年11月，南京市政府向市人大常委会提请审议《关于广泛征集南京市旗市徽图案的建议》，后经批准执行。1988年6月22日，南京市人大常委会通过了《关于确定市徽市旗图案的决定》。后市政府办公厅下发《关于制作、使用南京市市徽市旗的规定》，明确市徽、市旗不得用于产品商标、包装装潢等纯商业性活动。1992年10月，由江苏美术出版社出版的《南京艺术学院美术作品选集》中登载了南京市市徽图案，署以南京市徽设计者保彬。且在1989年8月等出版物中介绍保彬作品时均提及南京市旗、市徽图案。
1997年4月28日，南京卷烟厂在其申请并获得注册的商标图案中使用了南京市市徽图案。同年，南京市人大常委会作出废止市徽市旗图案的决定。2003年5月9日，保彬起诉南京卷烟厂侵犯其著作权。
被告南京卷烟厂辩称，南京市市徽图案的创作是在市政府的主持下并代表市政府的意志进行的，因此市政府是市徽图案的作者，依法享有市徽图案的著作权。市徽方案设计图并不是如原告所称的那样由其创作设计，而是评委会在征集到的方案中仔细筛选后由南艺等单位进行再加工，后再综合、包含各方面意见的结果，原告只是这一意志结果的执笔完成者。原告的执笔是代表市政府意志的“执笔”，而非独立的“创作”。故请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
该案经法院主持调解，双方握手言和，使纠纷得以圆满解决。但这并不影响对其中法律问题的讨论和研究。
法官点评
争议作品是个人作品还是法人作品
对此应从作品创作过程分析，该作品是经市政府征集后产生的，那么是原告保彬独立创作还是仅代表市政府的意志执笔?从美术作品的创作惯例看，一般需作者的智力创造和表现手法反映作品的主题，对美术作品“执笔”本身就意味着是创作，其不同于政府工作报告和领导讲话稿等文字作品，是美术作品本身创作实际所决定的，美术作品作为视觉艺术，对于艺术形象的塑造和作者(画家)精神信息的传递均是借助点、线、面、色彩等视觉元素，以不同结构方式来实现的。视觉艺术语言的表达方式是以各种视觉形态、色彩所构成的视觉关系去表达信息内容的，作者通过生活感悟，在大量现实素材基础上形成一定的创作构思，从感性上升到理性，并将这种创作构思以适当形式加以表现，又由理性的认识转化为情感的意象表达，通过艺术技法(形式语言)在画面中再现艺术形象的主题意蕴，最终形成审美的艺术形象。因此，只有实际绘制者才是作者。
争议作品的定性
争议作品应认定为委托作品为宜。委托作品的显著特点是作者按照委托人的思想和要求进行创作，它往往不反映作者本人的思想，而仅仅表现作者的创作技巧。著作权法中的委托作品是指作者根据与某人(自然人)或某单位(法人或者其他组织)签订的委托合同所创作的作品。本案由于当时缺少知识产权法律意识，对征集活动中的应征作品权利归属没有具体规定，更不可能签订书面合同，但从合同法基本原理来分析，市政府发布征集市徽图案公告可视为是一种要约，而参与应征提交作品可视为是一种承诺，经过要约和承诺的过程可视为合同成立。结合著作权法第十七条的具体规定，对征集作品权属没有约定的，著作权应属于受托人即作者。
原告在市徽废止后能否主张著作权
由于本案事实发生在1986年底，当时我国著作权法尚未颁布，民法通则尽管通过和颁布但实施是自1987年1月1日起，所以说从征集时的1986年12月14日时尚缺少相关法律，但该征集活动明确截止1987年1月31日，此时民法通则已施行，对著作权已给予保护。根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法以通则〉若干问题的意见(试行)》第196条规定：1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策;当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。同时在1991年6月1日施行的著作权法第55条规定，对著作权人等权利仍在保护期的依著作权法予以保护，而争议作品仍在著作权保护期，所以本案应适用著作权法的规定。
应否追加市政府为第三人
因被告抗辩认为争议作品是南京市政府的法人作品，因而可能涉及市政府的权利，对是否应通知或追加南京市政府作为本案第三人问题，从现有证据来看，在作者身份可以确定的前提下，可不追加市政府参与诉讼。因为美术作品的属性是表达作品主题，给观赏者以艺术上的审美愉悦，在作品上附加其他属性，通过有关程序确定为市徽，只是对作品的用途作了特别规定，其著作权行使要受有关规定的限制，但并不改变也不可能改变其作为美术作品的固有属性。在市徽被废止后，著作权的全部权利仍应由作者行使。
被告行为构成了侵权
通过以上分析，本案应认定争议作品的作者是原告保彬，在其应征作品被确定为市徽以后，该市徽作品的原件(尽管审理中未找到原件)所有权应归南京市政府，而著作权仍归作者保彬，市政府在原有范围内仍享有使用权，即在原有规定的非商业使用范围之内，但其不享有许可他人使用或转让的权利，现被告南京卷烟厂没有合法依据使用原告享有著作权的美术作品应承担相应民事责任。
