《一个馒头引发的血案》（以下简称《馒头》）有可能引发我国2006年第一场广泛吸引眼球的牵涉著作权的民事纠纷。陈凯歌决定起诉胡戈的消息传出之后，网络上网民议论纷纷，也有专业学者、律师参与讨论。该案反映了技术发展给法律带来新的问题。尽管在以前也存在对电影作品等进行修改的情况，但需要较高的技术水平，故这种情形并不普遍；随着软件技术的发展，借助于专用软件，人们不需要高超复杂的技术能力即可对视听作品的字幕、图片等进行修改以期达到一定的目的。所谓的网络恶搞，即通常借助于这种形式表达某种情绪，达到诙谐、幽默、讽刺的娱乐效果。网络恶搞行为在网络上非常活跃，它无疑属于一种滑稽模仿（parody）、讽刺（satire），但是否合法，则涉及著作权法中最敏感最复杂的一个问题：表达自由（expression freedom）与著作权保护之间的合理区分。这是一个需要审慎考虑的法律问题。换句话说，这里需要探讨的是，表达自由和著作权保护之间的冲突如何协调，著作权法又是如何解决的。本文试图从比较法的视角出发，探讨该类行为在著作权法中的地位，以期于完善我国著作权法治。
一、表达自由、滑稽模仿与著作权保护：合理使用制度的作用
一般认为，表达自由具有增进知识、获取真理之价值，霍姆斯的“思想与言论的自由市场”理论认为，至高之美德只有经过思想的自由交换才能较易获得，要判断某种思想是否为真理，最好的办法是将之置于自由竞争的市场上。思想的自由交换意味着公众获取信息的权利，表达自由最主要的体现是公民能以各种形式（包括言语形式、出版形式等）发表意见的权利。“没有发表权制度，公民的言论自由在文化领域将会毫无实际意义。”当然，发表权也受一定限制，主要是公共利益的限制，但它是如此的少，被赋予了与其他利益相并存的最宽广的空间。就是限制而言，“对限制所进行的限制”恰恰反映了对表达自由予以限制的意义所在。
关于著作权与表达自由的关系，有美国学者曾形象地指出，它们可以看成是一枚硬币的正反两面。因此，两者之间存在微妙的关系，著作权人的复制、出租和传播特权与表达自由之间尽管存在因过宽的著作权保护范围所带来的冲突之可能性，但该种冲突绝大多数能在著作权法原则之内予以改善。传统著作权法的各项制度，体现了两者的协调和统一，因为表达自由和著作权保护都是当代立宪精神的体现，体现两者协调和统一的著作权制度主要是合理使用（fair use）。至于表达自由是否为独立的抗辩事由，一般认为，“法庭不会支持在著作权案件中所提出的表达自由之主张，但法官必须认识到表达自由的保护已经融入到了著作权法（的合理使用制度）之中。”j
所谓合理使用，是指在某种情况下，法律允许他人可以不经著作权人同意，也不必支付报酬而使用作品。作为一种对著作权机能限制的法律，合理使用制度得到了现代各国著作权法的普遍认可，涉及著作权的一些国际条约（如伯尔尼公约、WCT、WPPT、TRIPS等）都有类似的规定。从比较法的角度来看，合理使用的判断标准在立法上有三种模式，一为“因素主义模式”，它发源于美国的最高法院；第二种为“规则主义模式”，它明确规定哪些使用行为是合理使用行为；第三种为“综合主义模式”，它一方面在立法中规定了是否构成合理使用的考虑因素，此外也明文规定属于合理使用的行为类型，如我国台湾地区著作权法的规定。我国著作权法第22条及其实施条例第21条建立起了类似于我国台湾地区的立法模式。关于是否属于合理使用，因素主义模式下需要考虑的因素是：使用的性质和目的、著作权作品的性质、引用的数量和质量、对作品市场的影响，但需要指出的是，“合理使用的分析取决于敏感的利益衡量，决非四个僵硬的标准，”需要以个案的方式来考虑。规则主义模式下考虑的因素似乎简单些，即在著作权法的清单中寻找对应的位置，但事实也并不如此。非此即彼的行为很少提交到法院，而法庭在审理案件时，也必须考虑著作权法的基本目标，即在保护作者权利和促进社会进步之间进行理性的利益衡量。
滑稽模仿是指通过模仿原作的实质性部分或其风格，运用诸如夸张、荒谬化等喜剧性技术所创作的具体作品或段落，其意图是批判原作。作为一种艺术形式，它广泛使用在文学、音乐及其他艺术作品等领域。它也是现在比较受欢迎的一种艺术创作形式。从法律性质来说，尽管胡龙自己宣称其行为属于个人学习研究而使用作品，但从其创作手段来看，胡戈对《无极》的使用行为应该属于滑稽模仿。滑稽模仿作为表达自由的一种方式，常常受合理使用制度保护。但滑稽模仿是否属于我国著作权法所规定的合理使用行为，则需要全面考虑。我国著作权法和司法实践均未对此有过明确的态度，这并不意味着在我国著作权法中找不到依据。根据《著作权法》第22条第2款之规定，为评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，属于合理使用。至于何谓“评论”，法律本身并未做出规定。如果从字面含义出发，评论主要是指以口头或书面对某事、某人或某种情况等所做的解释、批评等。因此，滑稽模仿、讽刺也是对作品的一种评论性行为。美国法中也是将其视为一种评论形式的。“这里需要讨论的是，滑稽模仿是否属于一种评论性行为。因它在文学艺术发展进程中发挥着催化剂的功能，在审理该类案件时必须要考虑来自于文化产业中的著作权人和滑稽模仿者之间的利益。”在相当长的时间内，利用前人的作品进行批评被认为是一种文字技术。但近代以来，著作权法对因评论而引用他人已经发表作品提出了一些限制性要求，如我国著作权法规定该引用行为的合法性标准是“适当”引用。因此，滑稽模仿、讽刺也有一个侵权界限的问题。但何谓“适当”，则必须考虑《著作权法实施条例》第21条的规定，该条建立了来自于《伯尔尼公约》第9条第2款和《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》第13条的“三步”测试法。即：使用行为属于特殊情况，使用行为不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。同样需要指出的问题是，考虑的三种因素也不是孤立的，而是要从整体考虑著作权人利益和社会公众利益之间的协调。
二、在合法与非法之间的滑稽模仿作品：比较法的视角
从比较法的角度来说，滑稽模仿、讽刺行为是否属于合理使用，考虑的因素主要集中在作品的性质和创作意图方面，而非“使用作品的数量、质量，也不论使用的作品在被告作品中的作用如何。”即使使用原合作品之行为具有商业化动机这一事件本身并不导致滑稽模仿、讽刺行为侵权；即使该作品因其尖刻地讽刺而导致了原作潜在市场的减少也是如此。[page]
（一）美国法：“转换性使用”标准
转换性使用（transformative use）是指对著作权资料的使用方式或目的，该种使用所产生的作品在表达形式、意义或传达的信息等方面与原作相比，具有实质的新颖性。该术语最早由皮埃尔（Pierre N．Leval）在1990年《哈佛法学评论》上发表的《论合理使用标准》（Toward a fair use standard）一文中提出的，由美国最高法院在坎贝尔诉阿卡夫洛斯音乐公司一案中所采纳。与“转换性使用”相类似的一个术语是“生产性使用（Productive use）”，例如，研究者在其作品中对版权作品的使用，美国版权法第107条规定为“评论、批评、新闻报道、教学…学术或研究”等使用作品之行为均可构成生产性使用。
坎贝尔案指出，著作权法的目的在于促进科学技术的发展，而转换性使用所产生的作品符合这一目标，这类作品是著作权法下合理使用原则所保障的最核心部分。引用已有作品而主张滑稽模仿的关键是，通过引用原作来评论原作，从某些部分来说至少应该产生一部新的作品。何谓新的作品，即须考虑作品是否符合作品的构成要件，但并不涉及滑稽模仿作品是否成功。滑稽模仿像其他使用行为一样，必须要考虑相关因素，依据著作权法进行个案分析。针对合理使用的四因素，必要时，应该允许（也是要求）法院避免对著作权法做生搬硬套地理解，否则将会使得著作权法所要促进创新之目标胎死腹中。因此，滑稽模仿的合法性在于它不是一只以讽刺为托辞的、躺在原作上的寄生虫。至于使用原作之行为具有商业化动机这一事件本身并不导致滑稽模仿行为侵权。
法院在审查合理使用的第二个因素“著作权作品的性质”时，法院指出这实质上是指要考虑被控侵权的作品所使用的材料的价值，但这并不适用于滑稽模仿的分析，因滑稽模仿需要公开复制已发表的作品，在此类案件中考虑该因素，就如同把侵权的山羊（滑稽模仿）和绵羊（合理使用）区分开来那样，没有意义。针对“使用作品的数量和质量”因素，美国最高法院指出，需要考虑的问题是，滑稽模仿在多大程度上对原作的现有或潜在演绎许可使用市场是否起到了替代品的作用，而不是其引用的数量。滑稽模仿要产生幽默或批判之效果，就必须对其评论对象进行让人可识别的间接提及，其艺术性就在于大家熟知的原作和滑稽模仿作品之间的不协调性。当滑稽模仿针对某一特定的作品时，它必须具有这样的一种批判性智慧：即最少是在某种程度上要能够使人联想起原作。如果复制的目的在于滑稽模仿，即使该作品因其尖刻的讽刺而导致了原作潜在市场的减少也是如此。
在考虑对原作作品市场的影响这一因素上，根据合理使用规则，由被告承担举证责任，即通常推定市场损害的存在。但根据利益衡量之原则，在仅涉及商业性复制之场合，进行市场损害推定而由合理使用主张者举证损害不存在的做法并不适用于“转换性使用”之行为。转换性使用所产生的作品很少具有市场替代性，因此不能轻易推定市场损失的存在。滑稽模仿作品和原作通常具有不同的市场功能。但这并不是表明滑稽模仿对原作市场一点损害也不产生，尤其是批判性模仿。对于因批判而产生的对潜在市场的影响，著作权法无法提供救济途径。最后，该案还区分了滑稽模仿和讽刺行为，认为后者并不属于“转换性使用”行为。
（二）“目标/手段”标准
这一标准是由波斯纳所概括的，这种观点认为，如果滑稽模仿中被复制的有著作权作品是被用作进行批评的手段，而不是作为批评的目标，则无论该批评是否属于社会、政治抑或美学领域，都不属于合理使用所保护的范围。
滑稽模仿包含喜剧性和批判性，喜剧性是其必要因素，但不是惟一因素。它的合法性在于它具有超出喜剧性因素的内容。即它需要有一些批判性的评论或关于原作的一些申明，以体现滑稽模仿者的创新视角。该种批评最少也应体现在某些方面以原作本身为目标，滑稽模仿者通过附加原作的一些内容来批判某一社会现象，除非他是在批判原作文本本身，否则就没有足够的理由来解释滑稽模仿者为什么要使用这些资料来做批判的手段，因为他完全可以使用处于公有领域（public domain）中的资料，也同样可以达到这一目标。在这种情况下，没有合理使用适用之理由。一位自称为音乐模仿者的人复制他人作品旨在批评社会上“性泛滥和烟草泛滥”现象，而不是批判原音乐作品本身，故他不受合理使用之保护。
（三）其他几个国家法制概要
滑稽模仿所固有的特征不伤害已有作品作者的感情是极其例外的，为批评自由而不将其视为侵权是合理的，只要不辱骂、不故意损害原作或其作者、不故意造成与原作的混淆。在德国法中，讽刺性文学或讽刺性题材写出的东西属于嘲讽作品，为达到这种可笑之效果，模仿者也需要使用原作中的某些内容。是否构成侵权，并不取决于准备创作的讽刺性作品在多大程度上有无必要使用原作或其片断，而是取决于新作和原作之间的差别有多大。人们应当按照宪法规定的相关规定（表达自由）采取较为宽松的标准来判断，如果表现出相当的差异，依据德国著作权法第12条第2款之规定（即作品已经发表），允许滑稽模仿者对原作的使用。但不允许讽刺性使用音乐作品。而《法国知识产权法典》第L．122－5条第4款则明确规定：“作品发表之后，作者不得禁止……不违反有关规定的滑稽模仿、讽刺模仿及漫画。”法国法律历来规定，模仿滑稽作品适用于音乐作品、模仿画，也适用于文学作品、讽刺画和艺术作品。模仿滑稽作品必须包括两个组成部分，即精神部分和物质部分。只有幽默意图成立，才能对模仿滑稽作品实施豁免，但不能损害艺术家的人格或声誉。至于借用的程度无关紧要。重要的是，滑稽模仿作者不能引起公众的混乱或者不能有盗用原作的意图。为了避免与原作形成竞争，滑稽模仿作品必须与原作有很大的不同。模仿滑稽作品原则上主要以批评原作为目的。类似的立法还有贝宁、布隆迪、喀麦隆、科特迪瓦和塞内加尔。《巴西著作权法》第50条规定，不是原作的真正复制本、也未影响其信誉的仿效和滑稽模仿，均属合法。当然，也有一些不同的立法，如《阿根廷著作权法》第25条规定了滑稽模仿需要取得著作权人的授权。
三、滑稽模仿为什么合法：经济分析的视角
滑稽模仿是否合法，大部分的论著是从经济分析的角度出发的。因为“知识产权的本质规定性决定了其适宜于使用经济分析工具。”合理使用的分析即在讨论如何在著作权人和作品使用者之间进行利益分配，故非常适合于经济分析。滑稽模仿作品由于讽刺或批判原作的缺陷，必然需要使用作品，这两者之间属于法律上的演绎关系。但该种演绎是否属于原作著作权人，却并不是当然的回答。因此，大部分关于滑稽模仿的经济分析都是围绕演绎权限分配问题的。其讨论的前提是，滑稽模仿作品具有独立性，也即该种使用属于“转换性使用”。[page]
戈登（Gordon）教授较早从经济学中导入了市场失灵理论，指出合理使用只能是存在于那些有益于社会之接触和使用作品行为，且属不能通过市场交易获得许可的情况，但未经补偿的使用行为不能给著作权人带来实质上的损害。就滑稽模仿而言，由于都是批判或讽刺原作的，“没有几个人喜欢被人讽刺，”因此取得著作权人授权之要求实质上剥夺了滑稽模仿的可能性。法官波斯纳的分析表明，作为一种目的之滑稽模仿与图书评论不同的是它有可能吸引走部分原作的观众，从而导致著作权人收益的减少。但遏制对原作的批评或为补偿被批评者而给批评者负担许可使用费的做法，虽有利于著作权人，但很少有利于社会利益。因此给予合理使用保护是合理的。但他区分了滑稽模仿与嘲讽之间的不同，指出后者只是将原作作为批评的手段，通常只是对原作的一种幽默的替代，拒绝其许可是具有效率的。这两者之间的区别是观众在欣赏续作时是否意识到原作。但滑稽模仿除了喜剧性因素，必然包括讽刺、批评性因素，嘲讽性的使用也是有益于社会公众的。并且完全区分这两者也是困难的。墨杰斯（Merges）教授和戈登教授一样强调滑稽模仿者取得著作权人许可授权是必要的，未经授权的滑稽模仿之合法性在于，他已经给予了原作著作权人充分补偿但著作权人拒绝。在著作权人拒绝许可的情形下，滑稽模仿者还可以寻求强制许可制度。但是，如果不是出于商业性的滑稽模仿，通过对作品的批判而使社会获得了收益的模仿者，可能因为许可成本问题而退避三舍。
从经济学的角度来看，法律的作用在于明晰产权。滑稽模仿是否构成侵权，法律必须要在著作权人和模仿者之间进行产权界定，其判断的准则是，何种产权界定于社会而言是有效率的。大多数滑稽模仿通过其幽默的形式和对原作的批判性视角给社会带来利益，在某些情况下，成功的滑稽模仿者也能够获得大量经济报酬。但该种收益是否应该与原作著作权人分享，即取得类似于演绎权许可授权，其首先的障碍来自于著作权人，大多数人均不想成为被嘲笑的对象，就可能拒绝这种许可。
其次，滑稽模仿作品具有作品的共性，即从经济学的角度来看，作品是一个公共产品，具有正外部性的特点。公共产品的特征有二：一是其消费者是非竞争性的，一个人对一件公共物品的消费（或享受）并不会减少其他人对该种物品的消费；其二是它为非排他性的，要排除任何人享受一件公共物品的利益要花费非常大的成本。在这一场合，私人市场提供的公共产品数量可能小平最优值，即产生不足问题。因此，为了校正信息（知识）供应的不足问题，政府应自己生产和传播信息，对私人生产信息予以补贴或赋予特权的垄断。滑稽模仿作品中批判性因素的扩散体现了公众利益，但这种公共性导致如果没有滑稽模仿作品的产权界定，就会没有效率。外部性是指个人或厂商（经济人）的行为直接影响到他人，却没有给予支付或得到补偿，即没有从货币或市场交易中反映出来。滑稽模仿作品所涉及的是正外部性（外部收益）。模仿者提供产品而使其他人也会收益，虽然创作者负担进行创作的成本，社会却得到了整体的收益。当市场存在外部性时，市场对商品的配置是无效率的。这种正外部性的特点也导致了在著作权人和模仿者之间的谈判成本很难内部化。也就意味着如果让原作著作权人控制并分享滑稽模仿作品所带来的收益，将导致后者的生产是无效率的。
第三，以获取授权方式处理滑稽模仿存在的第三个障碍来自于交易成本。科斯定理的基本假设是零交易成本。即当信息是完全的、交易成本为零以及讨价还价的障碍不存在时，私人成本和社会成本是相等的。在此时，“帕累托最优化”要求自愿的资源交换。所谓“帕累托最优化”是指不存在其他战略组合，其中一个参与者的状况能更好而其他参与者的状况不会恶化。但在现实生活中，交易成本往往很高，这时，纯粹的市场就难以发挥作用了。在存在交易成本的场合，合法权利的初始界定对经济运行效率产生影响。交易成本包括资信收集成本、谈判成本和监督成本等。这就要求立法机关在法的创制、法官在法律适用时对初始权利的界定要有利于资源配置的最大化。从这种意义上讲，给滑稽模仿以合理使用保护就是要在初始权利配置上避免无效率。
但上述论证的假设前提是滑稽模仿必须是一个独立作品，且不是原作市场的替代品。如果它通过提供替代品，减少了对原作的市场需求，从而影响著作权法为激励创新而赋予给著作权人合法报酬之权利，最终将降低原创作品的生产。这不符合产权界定的效率原则。一件滑稽模仿作品是否属于原作的替代品，波斯纳指出这是一个证据性问题。但必须明确的是，滑稽模仿可能提供原作部分内容给观众，成为不完全的替代品，就其抓住了对原作有力的吸引力而言，替代性的滑稽模仿也具有互补性，为原作做了免费广告。阿此外，上述论述也并没有如波斯纳那样区分滑稽模仿（狭义）和嘲讽，因为后者只要不构成原作的替代品，它就属于具有讽刺性的滑稽模仿。
四、结论
滑稽模仿作品所固有的嘲讽特性肯定会对已存作品作者的思想造成伤害，如果需要经过原作作者的事先授权才能行使，这无疑会导致其永远无法取得合法地位。因此，法国、巴西等许多国家均明确规定滑稽模仿的合法性。滑稽模仿与著作权保护之间的关系体现了表达自由及其限度的问题，因此，在合理限度之下，滑稽模仿者借用原作进行再创作，有利于社会文化事业的发展，也有助于保护表达自由价值的实现。因此，基于表达自由而使用作品，并不是侵权行为，借用一位美国法官霍姆斯（Holmes）在一件商标案件中的判词作为结语：
“作品不是禁忌。”
【作者介绍】华南师范大学法学院讲师。
注释与参考文献
从法律上讲，应该是《无极》电影的制片人。根据《著作权法》的规定，电影著作权归属于制片人
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台湾新修订的《著作权法》第65条规定，第44条至第63条规定的特定情形还必须要考虑四项利益因素。
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510 U．S．569（1994）。
同注[10]引文，第1395页。
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同注[11]，at196。
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同注[17]，第6章。
罗伯特·P·墨杰斯：“取笑我？对版权滑稽模仿抗辩与市场失灵的评论”，（Robert P．Merges，Are You Making Fun of Me？：Notes on Market Failure and the Parody Defense in Copyright，AIPLA Q.J.），1993，305，306。
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同注[28]书，第152页。
同注[28]书，第155页。
上引[24]文，第1412页。
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[美]科斯：《社会成本问题》，载《财产权利与制度变迁》，上海三联书店1994年版，第20页。
同注[17]，第191－192页。
美国法官霍姆斯说：“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为告知真相而并不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止。商标不是禁忌。”转引自傅钢：“试论商标的合理使用及其判断标准——从新商标法实施条例的有关规定谈起”，《电子知识产权》2002年第11期。
