导读：计算机软件著作权是指软件的开发者或者其他权利人依据有关著作权法律的规定，对于软件作品所享有的各项专有权利。就权利的性质而言，它属于一种民事权利，具备民事权利的共同特征。著作权是知识产权中的例外，因为著作权的取得无须经过个别确认，这就是人们常说的“自动保护”原则。以下是计算机软件著作权侵权案
「案情」
原告：成都某A电器有限公司(简称某A公司)。
原告：花某，男，39岁，成都某A电器有限公司董事长兼总经理。
被告：北京市某B电子科技公司(简称某B公司)。
原告花某于1990年下半年独立完成了Modem(即高速多通道调制解调器)的原理实验，1991年6月完成软件设计及硬件设计，并制出样机，该机被定名为高速多通道调制解调器MP1000.1991年9月6日，花某将Modem的实现方法向国家专利局提出了发明专利申请，国家专利局同日予以受理。
为将MP1000推向市场，花某于1992年2月1日与当时在北京日达公司工作的陶某签订了一份《合作协议》，其主要内容是：MP1000的专利属于花某所有，并负责产品的生产；陶某负责产品的总销售，并负有对花某产品保密的义务，且不得自行研制。协议签订后，双方均履行了协议。1993年3月，花某与其妻蒋某投资50万元人民币成立了成都某C经济技术发展有限公司(简称某C公司)，工商注册登记的经济性质为私营企业。该公司成立后，花某即研制出 MP1000的升级产品MP1000B.同月，陶某等人集资成立了集体所有制企业北京市某B电子科技公司。在申办过程中，某B公司为了取得新技术企业认定证书，未经花某许可，就将其MP1000的实现方法作为自己的新技术上报北京新技术产品试验区办公室，以此领取了新技术企业证书。同年4月18日，某C公司与某B公司签订了一份《关于多通道调制解调器MP1000B合作协议》，主要内容是：1.某C公司为甲方、某B公司为乙方；2.MP1000B产品的产权、技术所有权、专利权及专利使用权、生产权均属于甲方；3.乙方为甲方产品的独家销售代理商，独家销售甲方的产品；4.乙方有责任对甲方产品保密，并不得自行研制。协议签订后，双方即开始履行协议。同年7月，某C公司发现某B公司在当年4月28日的《计算机世界》上刊登广告，宣称：高速多路调制解调器(MP1000)系本公司采用新发明的专利调制解调技术，并由本公司研制开发。于是，某C公司停止供货，单方终止了与某B公司的协议。[page]
同年 8月，某C公司到工商部门办理了工商变更登记，公司名称更名为成都市某A电器有限公司，其董事长和总经理均由花某担任。根据工商档案的记载，更名后的某A公司经济性质仍为私营；注册资金100万元人民币，其中50万元是花某以其高速多通道调制解调器MP1000B的控制软件作为无形资产投资入股，并载明花某的出资份额占公司注册资本的95%，蒋某占5%。
同年9月6日，某B公司又在《计算机世界》上刊登广告，宣称：多路、高速、纠错集一身的调制解调器为本公司研究、开发。某A公司知道后，随即在同年10月13日和11月10日的《计算机世界》上发表声明：该产品的专利技术使用权、所有权、产品生产权，本公司均未向任何单位转让，任何单位不得声称该产品由他研制，也不得仿制，否则，本公司将追究其侵权责任。此后，某A公司就由自己生产和销售 MP1000B. 1994年初，某B公司未经原告许可，利用自己已掌握的MP1000B的生产技术，开始大量复制MP1000B的软件和生产、销售含有该复制软件的仿冒产品MP1000B.在此过程中，某B公司还将其仿冒产品MP1000B送往国家“邮电部图文通信设备质量监督检验中心” 检验。根据该“中心”3月14日的检验报告，某B公司在当年1月19日前就已生产出200台MP1000B.1995年5月，某B公司将含有 MP1000B复制软件的调制解调器取名为高速多通道调制解调器(HM-5)(以下简称HM-5)，在报刊上刊登广告和散发宣传品开展其促销活动，并通过成都、福州等地的办事处和代理商销售HM-5.同年6月26日，又在成都举办商品展示会，推销HM-5.在一、二审诉讼期间，某B公司仍通过设在成都的办事处继续销售HM-5.某A公司在1993年9月至12月期间，其MP1000B产品的最低销售价为每台4300元人民币。1994年后，由于某B公司开始生产和销售MP1000B及HM-5，使某A公司生产的MP1000B产品受到冲击，其价格一跌再跌。根据成都市成华审计师事务所(1995)043号审计报告，某A公司自1994年4月至1995年8月期间，因MP1000B降价，减少经济收入13897847.87元人民币。
花某于1993年10月向当时的国家机械电子工业部计算机软件登记办公室(现为国家版权计算机软件登记管理办公室)提出了MP1000B的控制软件登记。同年 12月，花某又向该办公室提出了MP1000B的控制软件登记。1994年2月2日、5月16日，花某分别领取了由该办公室颁发的软著登字第 0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书。其中，0000372号证书载明：MP1000B高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花某，并自1993年3月8日起在法定期限内享有该软件的著作权；0000470号证书载明：MP1000高速多通道调制解调器控制软件的著作权人为花某，并自1992年4月16日起，在法定期限内享有该软件的著作权。1995年7月11日，花某与某A公司签订《关于高速多通道调制解调器软件使用权、使用许可权作价入股补充协议》，约定：某A公司自成立之日起享有MP1000和MP1000B控制软件著作权的使用权和使用许可权。同年7月20日，花某与某A公司向中国软件登记中心提出了 MP1000和MP1000B控制软件的著作权转让备案申请。同年9月22日，某A公司领取了由国家版权局计算机软件登记管理办公室颁发的软著转备字第 0000012号和第0000013号两份计算机软件权利转移备案证书。根据这两个证书，某A公司自1993年7月11日起，在法定期限内享有 MP1000和MP1000B软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权。
原告某A公司向成都市中级人民法院提起诉讼称：计算机软件著作权登记号为0000372号和0000470号的MP1000B和MP1000的软件技术是著作权人花某以投资入股的形式转让给我公司的。我公司为将 MP1000和MP1000B推向市场，曾于1992年2月和1993年4月两次授权某B公司为原告产品的独家销售代理商。某B公司利用其销售代理之便，知悉了我公司产品的软件技术和其它有关技术，并在1993年7月销售代理关系被解除后，即在《计算机世界》刊登广告公开宣称：某B公司继研究、开发调制解调器(即MP1000)后，又推出HM-5(即MP1000B)。对此，我公司在相同刊物上发表声明，并函致某B公司，明确指出其侵权性质。然而，某B公司非但未及时悔悟，停止侵权，相反在不当利益的驱动下，大肆盗用我公司享有版权的软件，仿制出名为HM-5的高速多路调制解调器，在报刊上多次刊登广告，通过其在成都、广州、江西等地的办事处倾销其仿冒产品。某B公司的上述行为严重地侵犯了我公司的计算机软件著作财产权，并造成了严重的经济损失。请求法院判令某B公司立即停止侵权行为；判令某B公司在全国性刊物上公开道歉，消除影响；判令某B公司赔偿我公司经济损失1300万元人民币。[page]
成都市中级人民法院受理起诉后，认为花某属于必须共同进行诉讼的原告，追加其为共同原告。花某在某B公司对某A公司的起诉答辩后诉称：本人于1990年下半年独立完成了Modem(即高速多通道调制解调器)的原理实验，1991年6月完成软件设计和硬件设计，并研制出样机，定名为高速多通道调制解调器 MP1000，1993年3月又研制出MP1000的升级产品MP1000B.1994年2月 2日、5月16日，本人分别领取了由原国家机械电子工业部计算机软件登记中心办公室颁发的软著登字第0000372号和第0000470号两份计算机软件著作权登记证书，该两个证书分别确认本人为MP1000B和MP1000的软件著作权人。而某B公司却非法复制本人的软件，并公开宣称其销售的Modem 系他们研制、开发，侵犯了我的计算机软件著作权。为此，请求法院确认MP1000和MP1000B的软件著作权人系花某；驳回某B公司对MP1000和 MP1000B的软件著作权提出的权利主张；判令某B公司立即停止侵权行为；赔偿我的精神损失，并在全国性刊物上公开道歉，消除影响。
被告某B公司辩称：我公司的HM-5一机两用高速多路Mo-dem是一种新型产品，与某A公司的MP1000、MP1000B产品的一种功能相比，HM- 5产品有三个功能，只有一个功能与MP1000、MP1000B的功能相同。不仅如此，我公司还是MP1000和MP1000B的软件设计者及产品开发者，享有MP1000、MP1000B软件著作权，因此，我公司不是侵权行为人。另外，某A公司不具备原告主体资格，因为花某是MP1000、 MP1000B产品软件的著作权人，在某A公司未提供有关软件权利转让合同及中国软件登记中心转让备案材料的情况下，无权主张其软件著作权。1991年6 月，花某就调制解调器的实现方法向中国专利局递交了发明专利申请书，有关技术已由中国专利局公开，所以MP1000、MP1000B产品技术不是某A公司的专有技术，因此，它无权主张专有技术保护。我公司与某A公司没有任何经济往来。据此，请求法院判决驳回某A公司的起诉。某B公司在收到花某的起诉状副本后答辩并提出管辖权异议，认为本案作为侵权诉讼受理，则侵权行为地、被告住所地均不在成都，成都市中级人民法院对本案无管辖权。
本案在一、二审法院审理过程中，北京市第二中级人民法院受理了成都电子科技大学805教研室与花某、某A公司就该计算机软件著作权权属纠纷案，北京市第一中级人民法院受理了某B公司与某A公司就该计算机软件产品代理销售合同纠纷案。[page]
「审判」
审理中，一审法院委托中国软件登记中心对某A公司的MP1000B与某B公司的HM-5监控软件进行同异性技术鉴定。该中心于1995年8月28日作出《关于“MP1000B高速多通道调制解调器监控软件”与“HM-5高速多通道调制解调器监控软件”同异性比较鉴定报告》，其结论是：成都某A公司提交鉴定的软件为实施登记的软件，指定进行鉴定的两监控程序(目标程序)完全相同；文档基本相同。
成都市中级人民法院审理认为： MP1000和MP1000B的监控软件是原告花某依靠自己力量独立创作完成的，且经法定程序进行了计算机软件著作权登记，领取了计算机软件著作权证书。因此，MP1000和MP1000B的软件作品自创作完成之日起，花某即依法取得该软件作品的著作权。某B公司提出自己也是上述软件作品的著作权人，没有证据，本院不予支持。花某将其享有著作权的软件技术投资入股到某A公司的行为，其性质是著作权人将著作财产权转让与他人的民事法律行为。而原告某A公司则由于花某的投资行为，成为该软件著作财产权的受让方，从而取得了该软件作品使用权、使用许可权和获得报酬权。这一转让活动符合法律规定，因此，该转让关系是合法有效的，应依法予以保护。据此，当某A公司认为被告某B公司侵犯其经济权利时，其便成为计算机软件著作侵权关系的权利主体，也就具备了原告的诉讼主体资格。某B公司对某A公司的原告主体资格提出异议，没有法律依据，本院不予支持。
被告某B公司在1993年4月28日和9月6日，先后两次在《计算机世界》上刊登广告，宣称MP1000B系本公司研制开发，其行为不仅违反了法律关于不得侵害他人合法权利的强制性规定，构成了侵权行为，既侵犯了花某的著作权，又侵犯了某A公司的财产权，同时还违反了双方所签销售代理合同约定的义务，构成了违约行为。某A公司基于被告某B公司这一违法行为，既享有侵权损害赔偿的求偿权，又享有违约赔偿的求偿权。某A公司选择了侵权损害赔偿求偿权，应依法予以支持。被告某B公司曾是某A公司MP1000B产品的销售代理商，其利用接触MP1000B的便利条件，掌握了MP1000B产品的生产技术。从 1994年初开始，某B公司为达到获取非法利益的目的，先是将MP1000B的软件大量复制在仿冒的M1000B产品上，随后又将MP1000B软件大量复制在HM-5产品上，其性质属于剽袭，已构成对计算机软件著作权的侵犯，是一种性质恶劣的侵权行为。特别需要指出，某B公司用各种手段向市场倾销 MP1000B的仿制品，迫使某A公司降价销售MP1000B产品，给某A公司造成严重的经济损失。排除市场需求等因素外，某A公司实际经济损失计694 万元人民币以上，对此，某B公司应当承担赔偿责任。[page]
综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条、第十一条、第四十五条，《计算机保护条例》第三十条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条的规定，成都市中级人民法院于1995年10月9日判决如下：
一、某B公司应立即停止复制某A公司享有使用权的MP1000B软件，并立即停止生产、销售含有MP1000B复制软件的HM-5.二、某B公司应在公开发行的全国性刊物上向原告花某及某A公司公开道歉，消除影响，道歉内容应先交本院审查。
三、某B公司赔偿原告某A公司经济损失694万元人民币。此款应于本判决生效后三个月以内支付。
某B公司不服一审判决，向四川省高级人民法院提起上诉称：一审判决违反法定程序，受理了不具原告主体资格的某A公司的起诉，对上诉人所提管辖权异议未依法作出裁定，剥夺了上诉人的上诉权；对应当中止审理的案件抢先作出了判决。一审判决认定MP1000、MP1000B系花某独立开发设计不实，MP1000 软件系电子科技大学805教研室的职务作品，MP1000B是花某受聘于某B公司期间，承担公司工作任务，使用公司经费，公司提供客户实用环境研制出来的，该软件系某B公司职务作品。故请求撤销一审判决，重新判处。
花某、某A公司答辩称：花某独立开发了MP1000、 MP1000B软件，依法领取了软件著作权登记证书，是上述软件著作权的享有者。某A公司基于与花某合法的软件著作权转让行为，继受取得了MP1000、 MP1000B软件的使用权、使用许可权、获得报酬权，作为权利主体，某A公司具备了提起侵权之诉的原告主体资格。某B公司在一审法院受理本案后，进行了答辩，已经丧失了对本案提出管辖异议的权利。上诉人称MP1000、MP1000B系职务作品，没有任何依据；1992年2月1日、1993年4月18日的两份合作协议，清楚地证明了某A公司、花某是上述软件的权利享有者，而陶某、某B公司仅仅是MP1000、MP1000B的代理经销商。某B公司假冒 MP1000、MP1000B的研制、开发、生产者名义，大量复制MP1000B软件，生产销售假冒的MP1000B，大量生产销售剽窃MP1000B软件的HM-5的行为，侵害了花某、某A公司享有的软件著作权，违背了合作协议的约定。一审法院判决正确，审判程序合法。请求驳回上诉人上诉，维持一审判决。
四川省高级人民法院审理认为：花某研制、开发了MP1000、MP1000B监控软件，享有软件著作权并持有著作权权利证书。某A公司依法从花某处受让取得上述软件著作权部分权利，并持有权利转移备案证书，某A公司具有就侵犯上述软件著作权提起侵权之诉的原告资格。一审法院受理某A公司的起诉后，某B公司进行了答辩，法院依法追加花某为共同原告参加诉讼，某B公司无权再就本案管辖权提出异议。故一审法院受理本案并作出判决是正确的，某B公司提出一审法院审理程序违法并要求中止本案审理，本院不予支持。
某B公司先后刊登广告称其是MP1000的开发研制者，自主生产 MP1000B并进行销售，生产销售含有MP1000B复制软件的HM-5，其行为侵犯了花某的软件开发者身份权和某A公司的软件使用许可权和获得报酬权。某B公司提出MP1000B是花某在其公司工作期间承担改进任务，使用公司经费所开发的产品的主张，证据不足，本院不予认定。一审法院判决某B公司侵权成立，并承担停止侵害，公开道歉，消除影响的责任，应当予以维持。某B公司的侵权行为，给某A公司造成了严重经济损失。诉讼中，某B公司拒不提供销售侵权产品的盈利数据，故某A公司的经济损失额应当以审计报告认定的某A公司减少收入13897847.87元予以认定。一审法院认定某B公司给某A公司造成实际经济损失694万元不当。
依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十八条、第一百三十四条第一、二款，《计算机软件保护条例》第三十条第(六)、(七)项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(三)项之规定，四川省高级人民法院于1995年12月21日判决如下：
一、维持一审法院民事判决的第一、二项，撤销第三项；
二、某B公司赔偿某A公司经济损失1300万元人民币。此款应于本判决生效后三个月内付清；
三、对某B公司尚未销售的全部侵权产品HM-5予以销毁。[page]
「评析」
一、法院对此案管辖权异议是否须审查关于被告某B公司在收到原告花某的起诉状副本后提出管辖权异议，法院是否须审查的问题，有两种不同的意见：(1)某B公司在收到花某的起诉状副本后，提出管辖权异议，未逾答辩期，法院应予审查；(2)某B公司收到某A公司的起诉状副本后，未在答辩期内提出管辖权异议，之后再提出异议，法院不应审查。一、二审法院均采纳了后种意见，理由是：
(一)本案被告事实上已放弃提出管辖权异议的权利。 1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》规定：人民法院受理案件后，当事人认为受诉法院对该案无管辖权并在法定的答辩期内提出异议的，法院应当对该案有无管辖权进行审议；当事人逾期提出异议的，法院不予审议。本案法院在将某A公司的起诉状副本送达被告某B公司后，被告在法律规定的十五日答辩期内并未提出管辖权异议，主观上等于放弃了提出异议的权利，客观上等于产生了以后提出异议法院将不再予以审查的法律后果。
(二)某A公司的起诉行为所产生的民事诉讼权利义务关系对花某具有法律效力。本案是一种必要的共同诉讼，两原告对诉讼标的具有共同的权利义务。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条“共同诉讼的一方当事人对诉讼标的有共同权利义务的，其中一人的诉讼行为经其他共同诉讼人承认，对其他共同诉讼人发生效力”之规定，本案某A公司的起诉行为因得到原告花某的承认，故某A公司的起诉行为所产生的民事诉讼法律后果，对花某具有法律效力。被告逾期提出管辖权异议的，即产生法院不予审查的民事诉讼法律后果，这一民事诉讼法律后果在受诉法院、原告花某、被告某B公司三者之间产生了相同的法律效力。
(三)本案花某的起诉仅能视为对原告某A公司的起诉的认可或补充。本案是必要的共同诉讼，花某与某A公司具有共同的利害关系，某A公司的起诉已代表双方基本的诉讼请求，花某只须对某A公司的起诉行为和结果予以承认即可，因此，花某递交的起诉状仅能视为对某A公司起诉的认可或补充。同时，因必要的共同诉讼法院必须合并审理，如果把花某的起诉视为新的或单独的起诉，则意味着必须合并审理的案件可以分成两个不同的案件来处理，这样不仅有悖必要共同诉讼必须合并审理的原则，而且会导致相互矛盾的判决。因此，不能把花某的起诉视为新的起诉，不能以收到花某的起诉状副本时间为提出管辖权异议期限的起算时间。
(四)本案已进入实体审理阶段，法院也是在实体审理过程中追加花某为共同原告的，被告依据花某的起诉提出管辖权异议，法院如果予以审查，势必造成本案的实体审理被不适当地迟延。
(五)本案原告某A公司所在地的人民法院依法也享有管辖权。本案属著作权侵权纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十九条规定：“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第28条规定：“民事诉讼法第二十九条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地”。本案某B公司虽然生产侵权产品在北京，但其侵权产品在成都展览和销售，则意味着成都不但可以认定是侵权行为的实施地，也可认定为侵权行为的结果发生地。因此，作为侵权行为实施地和结果地所在地的成都市中级人民法院依法享有管辖权。
二、关于某A公司是否具备原告主体资格根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条的规定，原告起诉必须符合“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的条件。这一条件有两个含义：(1)原告与本案有直接的利害关系，即原告请求人民法院予以确认和保护的民事权益，不仅是与他人发生了争议或者受到他人侵害，而且必须是自己的民事权益，或者是依法受自己保护的民事权益。既不是自己的民事权益，也不是受自己保护的民事权益(如被监护人的民事权益受监护人的保护)就不能作为原告向人民法院起诉，否则就属于诉讼主体不合格。(2)能够作为原告起诉的，只能是公民、法人或者其他组织。
某A公司作为原告起诉符合上述条件。因为：(1)某A公司是经依法登记的法人企业；(2)某A公司与本案具有直接的利害关系。MP1000和 MP1000B监控软件著作权属原告花某依法取得。某A公司与花某于1995年7月11日签订《关于高速多通道调制解调器软件使用权、使用许可权作价入股补充协议》约定，某A公司从成立之日起，享有MP1000、MP1000B控制软件著作权的使用权及使用许可权。1995年7月20日，某A公司向国家版权局计算机软件登记管理办公室提出软件著作权转移备案申请，同年9月20日国家版权局经审查依法颁发了软著转备字第0000012号和第0000013号计算机软件权利转移备案证书，该证书载明：某A公司自1993年7月11日起，享有上述软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权。被告某B公司未经计算机软件著作权受让者某A公司的同意，擅自复制该软件和擅自向公众发行与展示软件复制品的行为，已构成对某A公司取得的软件著作权使用权、使用许可权和获得报酬权的侵犯。因此，本案某A公司是适格原告。[page]
三、关于本案的民事责任竞合问题民事责任竞合是指同一不法民事行为既违反合同规范又违反侵权规范，同时具备违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致违约责任与侵权责任同时产生的一种法律现象。对这种现象如何解决，即当事人以何种法律规范行使权利，我国立法未作出明确规定，理论上存在三种学说：法条竞合说、请求权竞合说、请求权规范竞合说。法条竞合说认为，民事责任竞合发生时，在法律适用上，由于合同责任规范是侵权责任规范的特别规定，按特别法优先适用的原则，只能适用违约责任规范而主张违约责任请求权，侵权责任规范则被排斥。请求权竞合说认为，民事责任竞合发生时，受害人则取得违约责任和侵权责任两个请求权，各请求权可以独立并存，权利人对各请求权可以同时主张或起诉，也可以先后分别主张或起诉。但由于两个请求权以同一给付内容为目的，因此权利人不得主张双重给付，即当一个请求权获得满足时，另一个请求权也同时消灭，如果一个请求权不能行使时，另一个请求权依然存在。请求权规范竞合说认为，民事责任竞合发生时，受害人不享有两个分别独立的请求权，而仅产生一个统一的请求权，该请求权只能一次行使或一次起诉，诉讼标的也只有一个，即请求权单一。但该单一的请求权是以多项民事责任规范为其存在基础，即该项请求权受到多项民事责任规范的支持，其法律地位和法律效果应该得到加强，因此权利人原则上可以选择主张对自己有利的法律地位和法律效果。不过，法律有特别规定或当事人有约定的除外。
本案某A公司主张侵权责任请求权，法院应予支持。被告某B公司曾是某A公司MP1000B产品的销售代理商，利用其接触MP1000B的便利条件，掌握了 MP1000B产品的生产技术，并从1994 年初开始，先是将MP1000B的软件大量复制在仿冒的M1000B产品上，随后又将MP1000B软件大量复制在HM-5产品上。被告某B公司还先后两次在《计算机世界》上刊登广告，宣称高速多路调制解调器(即MP1000B)系本公司研制开发。这些侵权行为既侵犯了原告花某的著作权，又侵犯了原告成都某A电器有限公司的财产权，同时还违反了双方所签销售代理合同约定的义务，构成了违约行为。原告某A公司基于被告某B公司这一违法行为，既享有侵权损害赔偿的求偿权，又享有违约赔偿的求偿权。由于原告某A公司与被告某B公司在软件产品代理销售合同中没有约定违约责任的承担方式，因此，原告某A公司选择了侵权损害赔偿求偿权，符合请求权竞合说理论，故法院应依法予以支持。
四、关于本案损失额的计算方法与选择关于计算机软件著作权侵权损失的计算方法，著作权法及其实施细则和计算机软件保护条例并未具体规定，最高人民法院也没有相关的司法解释。但1985年11月6日和1992年12月 29日最高人民法院先后颁布的《关于商标侵权如何计算损失赔偿额和侵权期间问题的批复》和《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》分别规定：“在商标侵权案件中，被侵权人可以按其所受的实际损失额请求赔偿。也可以请求将侵权人在侵权期间因侵权所获的利润(指除成本外的所有利润)作为赔偿额。对于以上两种计算方法，被侵权人有选择权”：“专利侵权的损失赔偿额可按照以下方法计算：(1)以专利权人因侵权行为受到的实际经济损失作为损失赔偿额；(2)以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额；(3)以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额。对于上述三种计算方法，人民法院可以根据案情的不同情况选择适用。当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许”。上述关于商标侵权和专利侵权损失赔偿额计算方法的规定，对计算机软件著作权侵权赔偿额的计算，是可以参照执行的。因为著作权与商标权、专利权同属知识产权的范畴，具有共同的属性：即这种权利为权利人专有；权利人垄断这种专有权并受到严格保护；权利人以外的第三人不得侵犯这种权利，未经权利人的同意，不能享有或使用该项权利，否则要承担侵权责任；权利人可以自己行使这种权利，也可转让他人行使，并从中收取报酬等。
关于本案损失赔偿额计算方式的选择。本案在发生纠纷之前，某A公司与某B公司并未约定违反合同或侵权而产生的损失赔偿额的计算方法；法院审理过程中，双方也没有商定损失赔偿额的其他计算方法，因此，本案的损失赔偿额的计算方式不存在选择“当事人双方商定用其他计算方法计算损失赔偿额的，只要是公平合理的，人民法院可予准许”的情况。本案也不能选择“以不低于专利许可使用费的合理数额作为损失赔偿额”的计算方法。因为某A公司未与任何第三人签订该计算机软件许可使用合同(实际上也无权许可他人使用，花某未授权)，花某将该计算机软件作价 50万元投入某A公司作为股份，不等于某A公司将该软件依法转让他人使用的许可使用费也只是50万元，该50万元是某A公司从花某处取得软件使用权而付出的成本价，某A公司转让软件时，除了要考虑成本之外，还要考虑自身的可得利益，否则，某A公司就不可能以50万元将软件再转让他人使用。本案也不能选择 “以侵权人因侵权行为获得的全部利润作为损失赔偿额”的计算方式。因为，被告某B公司在一、二审期间拒不提供违反合同和侵权所获得的利润数额，也不提交公司的会计与财务帐目。由此可见，本案只能选择“以受害人因侵权行为受到的实际损失作为损失赔偿额”的计算方式。据此，某A公司因受侵权而造成的实际损
失，是经人民法院指定的成都市成华区审计师事务所审计鉴定的减少利润收入13897847.87元。由于某A公司的诉讼请求赔偿的数额只有1300万元，其放弃897847.87元债权也是法律允许的。所以，二审法院判决某B公司赔偿某A公司1300万元正确。[page]
责任编辑按：从本案事实来看，某B公司不享有争议软件著作权，未经许可而将争议软件大量复制在其产品上，其行为确侵犯了他人享有的著作权，应承担侵权的法律责任，应是肯定的。但本案涉及的法律问题多样化，有些法律问题须进一步分析、探讨。
一、关于两原告的具体权利性质和范围本案高速多通道调制解调器MP1000及其升级产品MP1000B，均是以Modem的原理研制、开发出的一种产品， Mo-dem的实现方法是其主要技术。这种技术的发明人花某向国家专利局提出了发明专利申请，国家专利局予以受理。正是基于这个事实，花某与陶某，某A公司的前身某C公司与某B公司先后签订的两份合作协议，某B公司在《计算机世界》上刊登的广告，某A公司在《计算机世界》上发表的声明，均称这种技术为专利技术。但国家专利局并未授予花某发明专利，故花某不能主张该技术的专利权。虽然如此，发明人对不能被授予专利权的技术，仍能以技术所有人的身份享有该项技术的所有权。因此，花某实质是以非专利技术所有权人身份与他人签订合作协议的。也正因为如此，上述两份合作协议中都有保密条款，并限制合作对方再自行研制此类产品。这说明，这种技术已经构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条所称的“商业秘密”(指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息)。某B公司一方面将这种技术作为自己的新技术上报领取新技术企业证书，侵占了他人的技术成果，应构成对他人技术所有权的侵犯；另一方面，利用其根据合作协议所掌握的该项技术秘密，使用在自己生产的MP1000B产品中，构成了《中华人民共和国反不正当竞争法》第十条第一款第(三)项所规定的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求”，使用“其所掌握的商业秘密”的不正当竞争行为。上述认定，应是对双方当事人应有之权利义务关系的合理认定。
MP1000及其升级产品MP1000B均是以软件控制运行来实现其工作原理和功能的，因此，其软件设计和设定是必不可少的内容。花某在研制、开发上述两种产品过程中，研制、开发了相应的软件，即应以软件开发者的身份享有该软件著作权，并得以得到国家软件登记管理机构的登记和取得软件著作权登记证书。因此，花某以案涉软件著作权人的身份，依法定程序向某A公司转让案涉软件著作权的使用权、使用许可权和获得报酬权，是行使其软件著作权的一种表现，是合法有效的。由于花某已将案涉软件著作权中的使用权、使用许可权和获得报酬权合法转让给了某A公司，故任何第三人除合理使用外而使用案涉软件，既应取得某A公司的许可，而不是花某的许可。但在此种情况下，第三人使用时对软件开发者仍负有义务，即在使用时要表明软件开发者姓名，以保护软件著作权人依《计算机软件保护条例》第九条第(二)项所享有的“开发者身份权”。而某B公司在使用案涉软件时没有履行此项义务，故其行为构成了对花某享有的“开发者身份权”的侵犯，花某也就只能对某B公司主张该项权利。由于案涉软件的使用权、使用许可权和获得报酬权已合法转归某A公司享有和行使，故某B公司未取得其许可，大量复制案涉软件用于其产生的MP1000B和HM-5产品之中，就构成了对某A公司的软件使用许可权和获得报酬权的侵犯，某A公司也就只能对某B公司主张上述权利。由上可见，某B公司侵权行为客观上同时侵犯了不同权利主体的不同权利。不能因为两原告享有的不同权利同属软件著作权范围，就认为他们的诉讼标的是共同的。在这里，首先，两原告的主体身份并不相同，花某属软件著作权人，某A公司属软件著作权财产权的受让人。其次，花某可以主张的权利性质属人身权，某A公司所主张的权利性质仅属财产权。再次，著作权中的各项权利可以分离并分别独立行使，进而限定了权利人的权利范围，各权利的具体享有者各依该权利与他人发生权利义务关系，在该权利义务关系范围内，与其他具体权利享有者没有法律上的利害关系。同时，由于各自权利的独立性，是否行使，属该权利享有者处分权范围内，应根据不告不理原则处理各自的诉讼。因此，由于两原告不是相同的权利主张，相互之间又是独立行使的，故他们的诉讼，既不属诉讼标的是共同的，也不属诉讼标的是同一种类的，本案按必要共同诉讼处理就很牵强。严格地说，花某仅可以有独立请求权的第三人身份参加诉讼。因为，某B公司在诉讼中对案涉软件著作权提出了主张，它涉及到了花某的软件著作权。所以，花某参加诉讼，主要是因为其对本案当事人争议的诉讼标的有独立请求权，要求确认自己为案涉软件著作权人而参加的，而且，其权利主张也正是如此，这正符合有独立请求权的第三人的特征。
二、关于本案是否应中止审理在本案审理过程中，北京市第二中级人民法院受理了成都电子科技大学805教研室诉花某就本案所涉计算机软件著作权归属一案。这说明，花某在本案中的软件著作权人的主体身份有争议，处于一种不确定状态，其据以提出诉讼请求的权利基础发生了动摇，进而，花某向某A公司转让软件财产权的行为的效力也处于一种不确定状态，使某A公司权利主张的基础也发生了动摇。由于成都市中级人民法院在自己受理的案件中不能确认该软件著作权在成都电子科技大学 805教研室与花某之间的归属问题，也就不能以花某持有软件著作权登记证书为理由，直接判决本案。花某所持该证书可以在北京一案中作为其享有软件著作权及登记申请文件中所述事实确实的初步证明，但这不是其享有软件著作权的最终证明，对方当事人有权利提出相反证据来推翻其初步证明，法院也有权根据事实否定初步证明，进而作出著作权应归对方当事人享有的判决。也正因为如此，《计算机软件保护条例》第二十六条第(一)项规定，软件著作权的登记可以 “根据最终的司法判决”被撤销。这就说明，花某、某A公司与某B公司著作权侵权一案出现了“必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结”的情况，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第(五)项的规定，出现这种情况的，本案即应中止审理。
有一种意见认为，1992年 12月29日最高人民法院《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第三点指出：在人民法院审理专利侵权案件中，经常发生侵权人利用请求宣告专利无效故意拖延诉讼，继续实施侵权行为。为了有效地依法保护专利权人的合法权益，避免侵权损害的扩大，人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，“被告在答辩期间内未请求宣告该项专利权无效，而在其后的审理过程中提出无效请求的，人民法院可以不中止诉讼”。人民法院受理的发明专利侵权案件或者经专利复审委员会审查维持专利权的实用新型专利侵权案件，“被告在答辩期间请求宣告该项专利无效的，人民法院可以不中止诉讼”。上述司法解释精神对软件著作权侵权案件也是可以参照执行的，本案可以不中止诉讼。但这种意见忽略了一个基本事实，即本案被告并未向软件著作权登记管理机关请求撤销花某的登记，而是案外人与花某发生了争议，不存在被告利用并故意拖延诉讼的问题，故本案不应参照上述司法解释精神而继续审理。
在本案审理过程中，北京市第一中级人民法院受理了某A公司与某B公司代理销售含有案涉软件产品的合同纠纷案。此案并不涉及到本案两原告的权利基础，而且仅属合同纠纷，因而不影响本案的诉讼。
