一 问题的提出
专利复审委员会曾审理过两个特殊的宣告外观设计无效案，说它们特殊，是因为两个案例宣告无效的理由均涉及外观设计专利图与外观设计专利申请日前申请而未公开的实用新型申请的附图相同。
案例一是上海市崇明县某电器厂作为请求人，1991年7月10日就专利局于1988年11月30日授予的87300466号外观设计专利权向专利复审委员会提出了无效宣告请求。其中的理由之一是以一个申请日为1987年7月31日，公告日为1988年4月20，产品名称为"单相通用插套转换器"的实用新型专利实质上就是87300466这个外观设计，其造型、结构图在公告的文件中已载明，因此该外观设计不具备新颖性。
合议组就该无效理由的审查决定是：请求人所提供的证据的公告日晚于本专利外观设计申请日，尽管87207354号实用新型专利的申请日是1987年7月31 日，根据专利法23条授予外观设计专利权的规定，在外观设计专利申请日前申请，又于该外观设计申请日后公开的实用新型专利技术方案及附图不能抵触外观设计专利申请，该无效宣告理由不能成立。
案例二是中国专利局1993年8月18日授权公告的，名称为"脚后跟防裂保健袜"的外观设计专利，申请日是1991年5月27日。
请求人提出无效宣告请求的同时提交了三个附件作为证据，其中的一个附件是包括了一实用新型说明书、说明书附图等文件，该实用新型的申请日是1991年2月5日，公告日是1991年7月31日。
与案例一同样，专利复审委员会对该案作出了维持专利权有效的结论。专利复审委员会认为：当以一项实用新型专利作为宣告一项外观设计专利权无效时，如果该实用新型在这一项外观设计专利的申请日以前已公开，则其说明书附图可以作为宣告该外观设计专利权无效的证据。相反，在该外观设计专利申请日以前尚未公开的实用新型，其说明书附图不能作为宣告这项外观设计专利权无效的证据。
从上面两个案例的介绍可以看出：专利复审委员会认为，专利局依据当时的专利法第二十三条的规定，将实用新型专利套用到公开出版物，即使是该实用新型专利的申请在先，但只要没有在外观设计申请日前公开发表，即不能作为宣告外观设计无效的证据。
两个案例适用法律是正确的，专利复审委员会的审理，解决了外观设计专利权的效力问题。但笔者由此想到实践中会存在这样的情况：实用新型专利权人与外观设计专利权人不同，实用新型专利权人实施其专利权，外观设计专利权人控告其侵权，那么侵权纠纷该如何解决？既然外观设计专利权有效，根据法律规定是难以认定实用新型专利权人不侵权的。如果认定实用新型专利权人侵权了外观设计专利权人的专利权，对实用新型专利权人而言，无疑是不公平的。
二、现有法律规定的缺陷
2000年8月25日，通过了专利法的第二次修正案，在专利法在第二十三条增加了"并不得与他人在先取得的合法权利相冲突"的规定，但这一规定仍然不能解决上述问题。
所谓的权利冲突指的是同一客体作为不同法律的保护，能够依法分别获得不同的权利，由于权利主体的不同而产生的冲突。
那么在先申请的实用新型或发明的附图与在后申请的外观设计之间是否存在权利冲突？能否以外观设计专利权与实用新型文件的著作权相冲突为由，宣告外观设计无效？
为解决权利冲突问题，在专利法第一次与第二次修改之间，1998年7月20日最高人民法院"关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要"（法（1998） 65号）中 "知识产权权利冲突的处理原则"(注1)指出："…人民法院应当按照民事通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或者在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。"这个原则在修改后的专利法二十三条得到体现，即增加了"并不得与他人在先取得的合法权利相冲突" 的规定。
首先看看先申请的实用新型或发明的附图与在后申请的外观设计这二者的权利性质分别是什么？
一般而言，实用新型申请和外观设计申请都具有双重权利，一个是授权后的专利权，另外就是著作权。
根据现有的法律规定：一方面，只要是外观设计的申请人独立创作的，则即构成可以受著作权法保护的作品，而且不能以"权利冲突"为由不授予专利权。另一方面，如果外观设计的申请日较晚，且不能证明其外观设计方案是他独立完成的，倒是可以以"冲突"为由拒绝授予专利权。
依据上述的规定，对于本文所述的情况却无法适用。也就是说：
对于第一方面，由于外观设计的申请人是独立创作的，即构成可以受著作权法保护的作品，授予了专利权，在实施其外观设计专利产品的情况下，实用新型申请人不能以上述行为侵犯其著作权为由来维护其合法权利；
对于另一方面，即使外观设计的申请日较晚，且不能证明其外观设计方案是独立完成的，仍不能以"权利冲突"为由宣告外观设计的专利权无效。
因为笔者认为实用新型等专利申请文件的著作权不同一般的著作权，它有自己的特点：在申请公告前，著作权一般应该归申请人所有，也许还会涉及到代理人的改编权和/或汇编权；而在申请公告后应该属于著作权法第五条第一项中规定的"其他具有立法、行政、司法性质的，及其官方正式译文"，此时不适用著作权法的规定。因此，实用新型/发明申请人只能在其申请公告前行使权利，而此时申请文件处于保密期，新型申请人不能提交生效的能够证明权利冲突的处理决定或者判决的，因而专利复审委员会不予受理，实用新型申请人无法维护其权利。
可见，对于上述的两个方面，实用新型申请人都无法行使其合法权利。
为了解决知识产权权利冲突，立法本意是保护在先权利的原则。如新修正的《专利法》第二十三条、《商标法》第九条、第三十一条（注2）都体现了这个原则。
由于实用新型或发明这类作品的特殊性，在实践中无法真正实现保护在先权利。可见，专利法二十三条的修改只解决了大部分的权利冲突问题，并没有解决全部问题。
新的《专利审查指南》第四部分第5章第3.1节对"在先客体"的定义是指在被比外观设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公布的外观设计专利（简称为在先设计）。其中的抵触申请仅仅限于外观设计专利申请， "外观设计专利" 的外延要小于"外观设计"，因而在发明和实用新型专利申请文件的附图中所包含的外观设计没有被涵盖进来。因此依照现在的审查指南规定，上述问题依然不能找到解决途径。[page]
但实践中实用新型或发明的申请人在实施其专利权时，仍然要与外观设计专利权人发生冲突。如何解决这种冲突？
三、建议
对于上述情况，即如果认定实用新型专利权人侵权了外观设计专利权人的专利权，是不公平的。但是依照现有法律又不能解决问题。为此，笔者建议应在专利法二十三条中增加有关抵触申请的规定，将其修改为："授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似，也没有相同或者相近似的外观设计由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突" 。
另外将《专利审查指南》中关于"在先客体"的定义修改为：在先客体是指在被比外观设计的申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计，或者在被比外观设计申请日以前申请并且在该申请日以后（含申请日）公布的外观设计。
对于外观设计而言，现在的专利法第9条、专利法实施细则第13条以及审查指南的相关规定，都是从"保护范围"考虑防止重复授权的。相比之下，发明和实用新型所规定的抵触申请则从"全文内容"考虑的。这样，如果某一在先申请文件中公开了A、B两个技术方案，而要求保护的却只有A，另一个在后申请只要求保护B，而且在先申请的公开日在后一申请的申请日之后。发明和实用新型的抵触申请规定在现有技术被排除之后，使得他人的申请在先、公开在后的抵触申请中描述的方案 B不会被授权，这样的规定非常合理。
同样，抵触申请的规定对外观设计有着一样的作用。因此，如果对专利法及审查指南做上述修改，则解决了现在法律所没有解决的那部分问题。
注释：
1、 "关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要"（法（1998）65号）中，"知识产权权利冲突的处理原则"指出："凡涉及权利冲突的，一般应当由当事人按照有关知识产权的撤销或者无效程序，请求有关授权部门先解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。经过撤销或者无效程序未能解决权利冲突的，或者当事人请求之日起3个月内有关授权部门未作出处理结果且无正当理由的，人民法院应当按照民事通则规定的诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则，依法保护在先授予的权利人或者在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。"
2、《专利法》第二十三条规定："授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。"
《商标法》第九条规定："申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。"
第三十一条规定："申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。"
