专利侵权救济是指专利权人受到侵权后可以得到的救济。专利侵权救济的主要类型包括损害赔偿、禁令、刑罚与(诉讼)费用，各国在这些类型上各有异同，本文比较了我国、法国、德国、日本、英国、美国等国的异同及其成因;获得这些救济的司法途径、行政途径及其他途径在上述国家的异同与原因;司法外替代纠纷解决方式在上述国家不同程度地存在和发展着，本文也分析了这一现象的原因。我国在这方面没有刑罚一类，获得救济的行政途径相对比较系统，但也有不完善之处。
新技术发展、经济一体化、知识产权保护协调加快过程中，正视专利侵权救济领域的问题，认识Trips规定、有关国家与我国专利侵权救济类型与途径的相互影响，有利于推动专利侵权救济制度的改进。专利侵权救济制度的创新是专利制度创新中的重要环节，有必要积极推进，否则，它就适应和推动不了技术的创新，适应不了经济的发展。
1 概述
1.1 专利侵权救济
专利侵权救济，是指专利权人因专利权受到侵害而获得的救济。专利侵权救济的英文名称为Remedies against Patent Infringement 。这一概念从英国十七世纪开始实施专利制度即开始在法律界和知识产权界中使用。我国二十世纪八十年代中期开始实施专利制度，并开始使用这一概念。〈1〉
专利侵权救济主要是从权利人角度出发来讲的，在一定程度上也可以理解为专利侵权的法律责任。从历史上看，从国际范围看，知识产权界与法学界倾向于使用专利侵权救济这一概念。
从这一概念的内涵还可以看出，专利侵权救济与狭义的专利权保护概念相近，其重要性对于专利制度的有效运行或专利法宗旨的实现是不言而喻的。可以说，一个国家的专利制度设计是否合理，运行是否有效，在很大程度上依赖于专利侵权救济设计和实现得如何;对于国际专利制度的协调也一样，专利侵权救济是关键领域，也是难度最大的领域。
各国专利制度的设计与实施以及国际专利制度的协调中，一般关注三大环节：专利申请与审批授权、专利申请权与专利权的归属、专利侵权救济。各主要国家包括我国的专利法都有专利侵权救济的专门规定。各国司法机关有关专利保护的司法解释或案例法也多是与专利侵权救济有关。1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》开了以国际公约调整国际经贸关系的先河，此前的国际公约都是关于外交与战争的。这一公约集中在工业产权的申请(注册)、审批与权属关系协调等事项中。二十世纪七十年代的《专利合作条约》(PCT)也是如此，但比前者多了些实体性规范。二十世纪九十年代中期签署的Trips，就专利侵权救济做出了规范，并将其做为重点。这些条约分别是三次产业革命的产物，体现了专利、知识产权制度与国际经贸关系、科技文化合作关系的联系，也反映了专利制度包括专利侵权救济的设计必须适应经济、科技发展的客观规律。
专利制度的诞生是市场经济的产物，是科技发展到一定阶段的客观需要。专利制度的两大功能，权利保护功能与信息传播功能，使专利制度自身成为市场经济时代最重大的“发明”。这一“发明”也必须随着市场经济与科技的发展而调整。专利保护的对象是一项技术方案(发明专利、实用新型专利)或美术方案(外观设计专利)，这些方案以信息的方式存在并在全球范围内自由扩散，专利权的保护、专利侵权救济必然成为这一新条件下的关注焦点。所以，各国必须应对新条件下实现有效的专利侵权救济的问题。
1.2 专利侵权救济的主要类型与获得救济的主要途径
从国际范围看，专利侵权救济的类型，包括损害赔偿、停止侵权(禁令)、刑罚、讼诉费用等。从历史上看，作为专利侵权救济的早期最主要的类型是损害赔偿，它源于英国的普通法。英国十七世纪的安娜法是近代专利法的鼻祖。这部专利法首先规定了专利权受到侵害时应给予权利人损害赔偿的救济，后来，又形成衡平法中关于停止侵权的禁令。衡平法是对普通法的不足的一种补充和平衡，以维护权利人的合法权益。目前，损害赔偿和禁令是最普遍的专利侵权救济类型。禁令包括初步禁令与永久禁令。初步禁令是指判决前做出的关于停止侵权的禁令，永久禁令是指有关侵权的判决或决定中做出的停止侵权的禁令。〈2〉
针对专利侵权的刑罚包括罚金与有期徒型。
目前，从国际范围看，获得专利侵权救济的途径包括司法途径、行政途径和其他途径。
司法途径是传统途径。实行专利制度的国家基本上在专利法或其他法律中规定了获得专利侵权的司法途径。可以说，自世界范围内第一部专利法诞生时，这一途径就存在了。
行政途径，即通过政府部门获得专利侵权救济的途径。我国有这一途径，不少发达国家与亚太地区发展中国家也有这一途径。只是提供这一途径的模式不尽相同，正如各国司法途径的模式不尽相同一样。
其他途径，指司法、行政以外获得专利侵权救济的途径，包括仲裁，司法、行政机关外的调解与协商及专家组裁决等。
行政途径与其他途径又可合称为司法外替代纠纷解决方式(Alternative Dispute Resolution-ADR),目前为法律界、知识产权界广泛关注。〈3〉
1.3 专利侵权救济的基本功能
1.3.1 恢复专利权人受侵权前的状态
专利权是一种民事权利，专利权人自然享有和其他类型民事权利主体一样的权利，即受到侵害时，可通过救济获得损害赔偿。对于民事权利，尤其是专利权这种无形财产权、排他权，无救济则无权利。
专利权人向一国专利行政部门提交专利申请并按照专利法要求公开有关技术方案，期待的是，一旦专利权受侵害能获得救济的权利。专利权等知识产权恰恰是受到损害得到救济时才能充分表现为一种权利，即排他权或专有权。否则，专利权人将不愿意充分公开技术方案，或说，发明人将不再愿意到一国专利行政部门申请专利，而这一部分不愿申请的人恰恰是拥有良好市场前景、易受侵权的优秀技术方案者，而那些只为了广告效应的人不担心救济能否实现，当然，这里不包括通过公开技术方案实行阻止竞争者前行的“防卫性”公开。
1.3.2 促进创新
专利发明必是创新的产物，一项创新向全社会公开的同时，就为后来的创新提供了新的知识与信息源，如不通过侵权救济予以制止对它的侵权行为，创新的源流将会枯竭。[page]
1.3.3 维护市场经济秩序
市场经济秩序主要指一国法律规范下的国内市场经济秩序，也包括通过条约、协定规范的国际市场秩序。专利侵权救济如果不到位，首先破坏的是一国国内的市场经济秩序，因为市场经济要求的第一条件，就是合法产权得到保护，合法的竞争得到保护，这样市场经济机制的三大组成部分：竞争机制、风险机制、价格机制才能有效形成与运行。专利权人包括了一个社会中最具竞争力、创新力与风险意识的自然人与法人，他们的专利权受到侵权而得不到有效救济，一个国家的市场经济秩序将受到严重破坏。同样道理，国际市场秩序也会因专利侵权得不到有效救济而受损。
1.3.4 维护社会诚信与法治水准，提升国际形象
一项真正的专利发明，必体现真、善、美的准则，对社会进步，对人类拥有更美好的生活提供了阶梯。这样的发明倾注了投资者、研发者的人力、智力、财力和他们对社会、对政府、对他人的信任与关怀，当这样的专利受到侵害而得不到及时有效的救济时，一个社会的诚信水平、法治水平只能越来越低，并会纵容不法分子、欺诈者以假乱真、以假取利。目前，专利侵权问题也成为国际关系中倍受关注的焦点，处理得好，可以提升一国的国际形象，改善国际关系，为国家发展营造良好的国际环境。
〈1〉Michael N.Meller, The Enforcement Matter in Planning for a Global Patent System, JPTOS, June 1998.
〈2〉Anthony D’Amado, Doris Estelle Long, International Intellectual Property Law, Kluwer Law International, Spring,2001.
〈3〉Scott H. Blackmary, A.D.R in Commercial Intellectual Property Disputes, 47AM.U.L.Rev. 1709, 1998.
2 专利侵权救济主要类型的国际比较
2.1 损害赔偿
作为专利侵权救济的损害赔偿在这些国家都有较具体的规定，但差别较大。
在我国，2001年7月1日实施的新专利法在这方面作了一定修改。这以前，法中没有条文涉及损害赔偿的计算方式，根据新法，专利侵权损害赔偿，可按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益计算，被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
总体来讲，在我国，权利人受到的经济损失被用于计算损害赔偿的前提，常常是大量专利产品在市场上受到侵权产品的较大负面影响;当专利产品在较小程度上受到侵权产品的影响时，损害赔偿通常根据侵权者因侵权获得的利益来计算;被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
法国的法律没有明确规定侵权损害赔偿的计算方式。司法实践中常常参照司法先例。其采用的原则是：“当事人的行为损害了另一方时，应予以适当赔偿”。这一原则导致了两个结果：首先，侵权损害赔偿应等于，但不得超过实际损害;第二，赔偿只限于侵权直接造成的损害。损害的类型有两类：失去的利益与遭受的损失。法国的法官，在计算损害以前，可以要求“专家评价”，还可以判令被告作出临时性赔偿。如果他们认为“专家评价”没有必要，可以判令一揽子的赔偿。在估算赔偿额时，法律不要求他们必须专门考虑各项具体的因素。〈1〉
在德国，对于故意或过失专利侵权，权利人可以得到损害赔偿。对于故意或明显过失侵权，权利人可以依法得到介于权利人遭受损害与侵权获利之间的赔偿额。如果侵权是非故意的，过失侵权的损害赔偿通常要考虑到以下原则进行估算：即每个人有义务认识到相关专利的存在，并预测到相关的侵权风险。损害赔偿的唯一目的是使原告取得当侵权没有发生时的地位。原告可以根据失去的利益，侵权获利或合理的许可使用费来估算损害赔偿，尽管他实际上没有受到损害，比如说，他还没有实施该专利。〈2〉
由于专利权人通常难于获得侵权产品数量的信息，德国法庭发展了一项通用规则，即侵权人有义务向权利人提供估算权利人损害的基本数据，比如，侵权产品的数量、侵权产品的售价、发货日期、顾客以及生产成本的计算，这一规则是建立在德国民法典的诚信原则之上的，可以视为德国法中原告应负举证责任原则的例外。〈3〉
在日本，当侵权人是故意或过失的时侯，专利权人可以获得损害赔偿，专利法的相应条款假设侵权人是过失或故意的，从而将举证责任转移给侵权人。这一假设提升了专利权人的地位，因为侵权人很难证明他们不是故意或过失的。损害赔偿可以建立在专利权人损失的利益上;或侵权人销售的侵权产品数量上;或合理的许可使用费上。具体适用哪一标准依获得的证据而定。〈4〉
在英国，专利权人可以获得与侵权人获利或专利权人损失相应的损害赔偿。损失利益的计算是通过“损害问证”程序进行的。上诉法院会深入审查关于侵权损害赔偿的法律适用问题。一旦得出双方当事人同意的最低赔偿额，且可以给付，法院将判定立刻赔偿。这样做是为了防止被告最终不予给付。不过，在这方面，英国法的宗旨在于通过货币赔偿恢复原告应有的地位，而不在于惩罚被告。同时，应该注意，英国专利局对专利侵权争议也有管辖权，前提是双方当事人应同意。一旦专利权人向英国专利局提出请求，该局可令被请求人赔偿专利侵权损害。〈5〉
在美国，根据专利法，受到侵害的专利权人可以获得失去的利益，已定的许可使用费或合理的使用费，而不管侵权人是否故意。法院还可以判令其他有关的给付，比如判决前的利息和律师费。专利权人由于专利侵权人的行为而损失的利益是计算损害的一种方式，法院亦可根据事前已定的许可使用费计算损害赔偿。如缺乏前面相应的证据，专利权人则可获得与合理的许可合用费相当的赔偿。损害赔偿应该恢复权利人应有的经济地位，即侵权人没有侵犯权利人专利权以前的地位。基于这一理论，当陪审团不能发现损害时，法庭则将估算它，并且可以将赔偿增至所估算的损害的三倍。当损害赔偿难以准确确定时，一切有关这一问题的疑虑将本着不利于侵权人的原则解决。〈6〉
对于损害赔偿这部分，我们可以发现，三倍的损害赔偿已明确规定在美国的有关法律中。英、美对于获得专利侵权损害赔偿不要求侵权人是故意的;德、法、日要求侵权人故意侵权是获得损害赔偿的条件之一;我国专利法对此没有明确规定。上述国家关于专利侵权损害赔偿的计算方式是类似的，尤其是德国与日本，基本一致。中国与英国都在专利法中明确规定了司法以外寻求损害赔偿救济的行政途径。美国的损害赔偿含有报复性、示范性、惩戒性，因为在十九世纪美国即确定了，赔偿不只是为了补偿损害，也是为了惩罚和预防违法行为。欧洲国家的立法尚没接受惩罚性赔偿理论。关于司法管辖与外国判决的海牙公约，在损害赔偿方面，有一定限制，这些限制表明欧洲的法院倾向于拒绝承认和执行超过实际损害的赔偿。从中国近来的立法看，消费者权益保护法的二倍赔偿开了惩罚性赔偿的先河。另外，除了美国，这些国家的法院确定损害赔偿的过程中都没有陪审团参与。〈7〉[page]
2.2 禁令
在这些国家，禁令分为永久禁令与初步禁令,做为专利侵权救济的主要类型之一，也存在相同点与不同点。
在我国，自新修改的专利法以后，权利人获得初步禁令与永久禁令有了比较明确的法律依据。这次修法以前，中国法院在做出侵权判定后，就已经可以发出永久的侵权禁令，虽然专利法与民诉法没有明确规定法院可以针对专利侵权发布初步禁令，实际审判中，法院根据民诉法的有关规定做出过类似初步禁令的决定。
根据专利法的规定，专利行政部门也可做出停止专利侵权的永久禁令，其前提是当事人不在法定时限内向法院提起诉讼。
从实际情况来看，我国司法界认为，尽管初步禁令是一种保护专利权人权益的有效手段，但鉴于这一法律手段的严肃性应谨慎使用为好。
在法国，专利权人可以向法院申请类似禁令的措施，这一措施还包括对侵权行为按日计算的罚金。〈8〉
在德国，禁令是最基本的专利侵权救济措施。初步禁令与永久禁令都可以在有关法律中找到依据。永久禁令的效力直致专利权的终结，临时禁令是正式起诉或判决前做出的停止专利侵权的法律措施，这在德国和这些被比较的各国都基本相同。〈9〉
在日本，同德国一样，禁令也是最普遍的专利侵权救济方式，因为权利人希望侵权得到制止，还因获得损害赔偿的取证太难，而且，即使获得赔偿，比起专利权人的损失也常常是不充分的。权利人可以获得针对当前和未来侵权的禁令，尽管侵权行为不是故意或过失的。〈10〉
日本和德国的初步禁令都称为初步限制令，永久 禁令称为限制令。同其他国家一样，为获得初步禁令，专利权人应表明如果不及时得到初步禁令，他将遭受因侵权而造成的非常严重的和立刻发生的损害。〈11〉
在专利权人损害可由损害赔偿补偿的情况下，初步禁令的请求将被拒绝。日本法院将对没有禁令情况下专利权人受到的损害与有禁令情况下侵权人受到的损失做出平衡。〈12〉
在英国，初步禁令又称为诉讼中的禁令，作为一种较少用的救济方式，通常只在诉中当事人权利纠纷悬而未决且是紧急的情况下做出，延迟提出请求可导致法院拒绝采取这种救济措施。大多数情况下，这种禁令是以否定方式限制侵权方实施某一行为，但它也可以是以义务的方式要求侵权方实施一定行为。
在美国，禁令是一针对专利侵权的必要救济，它适用于损害赔偿不能单独充分补偿侵权行为造成的损失时。从程序和实体规定上，都有严格的要求。除了法院，做为行政部门的美国国际贸易委员会，也可依法发布专利侵权禁令。
迄今，禁令，包括初步禁令与永久禁令，在这六个国家都可以找出相应的法律依据，尽管名称各异，而且存在具体的差异，但总体来说，与损害赔偿相对照，关于禁令的实体与程序规定相似点更多一些。
此外，所有这些国家的海关都有权禁止专利侵权货物的进口。我国海关可以禁止侵权货物的出口。迄今，尚无一个国家在专利法中规定专利侵权禁令救济的所有条件与程序，所以，必须结合专利法，在其他有关法律上发现有关的依据。在日本和德国，禁令被认为是最重要的救济。
2.3 刑事制裁
在中国，根据专利法，假冒他人专利，情节严重的，除依法可能承担民事责任与行政责任外，还要追究刑事责任，就是说，一般意义上的专利侵权行为不承担刑事责任。
在法国，根据立法，专利侵权人可能被判以3000法郎至二年徒刑和1，000，000法郎的罚金。
在德国，法律也提供了判处侵权者徒刑(最多三年)和罚金的依据。
日本专利法规定，专利侵权者的最高刑罚为5年，或罚金五百万日元。
英国尚没有关于专利侵权刑事责任的规定。
在美国，禁止伪造、假冒专利。美国专利商标局局长如认为一项专利公开会有损于国家安全时，可以发布秘密令。违背这一秘密令将要承担刑事责任。这些都只是特殊意义的涉及专利的违法行为的刑事责任。
2.4 诉讼费用
在诉讼费用方面，这些国家之间存在着较大的差异。
在中国，走行政途径与走司法途径的费用是不同的。司法途径有较固定的费用，它是根据案件的标的额按比例来定的。
在法国，一般来说，这些费用从十万法郎到三十万法郎不等。在德国，这些费用可从五万马克到五十万马克。在英国，高级法院的诉讼费用一般是从十万英磅到一百万英磅，在初级法院，对于简单的案子，费用也许是五万英磅左右。在日本，诉讼费用根据标的额的不同而不同。〈13〉
在美国，一般来说，这些费用可从十万美元到二百万美元不等，这依案子的复杂程度而定。一些案子也许会以低于十万美元的费用解决，有的案子诉讼费可能高达二百万美元以上。〈14〉
根据有关专家的研究，英、美的高诉讼费用与高损害赔偿额成正比。日本的诉讼费用，一般平均高于英、美的相应费用，例如，在日本，一千万美元的标的，诉讼费可达六十五万美元。欧洲大陆包括德法的诉讼费用一般不象英、美、日那么高，但可获得的损害赔偿额也不象英、美那么高。〈15〉
还有一个相关的问题是，这些诉讼费用是否可由败诉的一方承担?在中国，一般是败诉方承担案件受理费，双方当事人承担各自的律师费等费用。根据法国民诉法规定，通常的规则是败诉者必须承担胜诉者的一切费用。在日本，只是在请求损害赔偿的案件中，败诉方支付胜诉方部分律师费，至于到底多少律师费可给付胜诉方，并无专门公式。在英国，败诉方要支付胜诉方律师费用的70%。其他咨询费、顾问费的全额。在美国，律师费和其他诉讼费用可以由败诉方支付给胜诉方。
从我们周边和亚太其他国家来看，专利侵权救济的主要类型，韩国与日本类似，除损害赔偿、禁令外，也有刑罚;马来西亚、新加坡与英、美规定相似;墨西哥也规定了刑罚。
〈1〉Frederic Bench, France, International Intellectual Property Litigation, Sweet & Maxwell, U.K. 1999.
〈2〉Marco-Roger Hirsch, Germany, International Patent Litigation, including Supplement, the Bureau of National Affairs, Inc., U.S,2001.
〈3〉同〈2〉
〈4〉World Intellectual Property Organization,Japanese Patent Law,Article 102、103, English edition, Geneva 1999.[page]
〈5〉David Harris, Bird Newiss, England & Wales, International Intellectual Property Litigation, Sweet & Maxwell, U.K. 1999.
〈6〉Moroc-Roger Hirsch, The United States, International Patent Litigation, including 2000 Supplement, the Bureau of National Affairs, Inc, U.S 2001.
〈7〉James A.Forstner, Data for Patent Filing Decisions, Instruction Material,John Marshall Law School, Autumn 2001.
〈8〉Frederic Bench, France, International Intellectual Property Litigation, Sweet & Maxwell, U.D 1999.
〈9〉Moroco-Roger Hirsch, Germany, International Patent Litigation, including Supplement, the Bureau of National Affairs, Inca, U.S, 2001.
〈10〉Moroco-Roger Hirsch. Japan, International Patent Litigation, including Supplement, the Bureau of National Affairs, Inca, U.S, 2001.
〈11〉Moroco-Roger Hirsch, Germany,International Patent Litigation, including 2000 Supplement, the Bureau of National Affairs, Inc, U.S 2001.
〈12〉Moroco-Roger Hirsch, Japan, International Patent Litigation, including 2000 Supplement, the Bureau of National Affairs, Inc, U.S 2001.
〈13〉Fritz Blamer, Jurisdiction and Recognition in Transatlantic Patent Litigation, Texas Intellectual Property Law Journal, Spring2001.
3 专利侵权救济主要途径的国际比较
在此，仍比较以上主要国家的相应途径，包括司法途径，行政途径和其他途径。
3.1 司法途径
在我国，专利侵权救济的一审法院是设在各省会城市、自治区首府所在城市、直辖市与计划单列市等城市的中级人民法院，一般由民三庭负责，假冒他人专利，构成犯罪的，由公安机关移送至相应法院的刑庭审理。专利侵权诉讼中涉及专利无效的，如对专利复审委员会的决定不服，只能向北京市第一中级人民法院行政庭提出起诉。两者都为二审终审制。
在法国，通常的做法是将专利侵权和专利的效力并入同一诉讼，在任何情况下，法院总是先确定专利的效力，然后再考虑专利侵权之诉。关于专利侵权的诉讼可以诉至民事法庭和刑事法庭。法国共有十个民事法庭受理专利侵权案件，其中大部分的案件是在巴黎法院受理和审理的;二审法院为地区上诉法院;三审在最高法院。
在德国，专利无效诉讼由德国联邦直属法院处理，第二审法院为最高法院。专利侵权诉讼由具体的专管侵权案件的地方法院处理，第二审法院为上一级的地方法院，第三审法院为最高法院。处理侵权诉讼的法院，如果认为专利无效诉讼有很大的胜诉可能，可以等待联邦直属专利法院作出专利无效判决。在其它情况下，无需等待专利无效诉讼的任何决定。经上诉法院审理，即可对侵权诉讼作出判决。
在日本，专利侵权和专利效力是分开裁决的，侵权诉讼通常是向地方裁判所提出，而专利效力审查是在特许厅的复审部门进行的，对于特许厅关于专利效力的决定不服，可以上诉至高等裁判所。专利效力的审理，在任何裁判所也不能同侵权诉讼并为一诉，即在高等裁判所也不例外。确认是否侵权的裁判所通常不等待专利效力的决定。然而，受理侵权诉讼的裁判所可以根据被告侵权人提供的证据对专利的效力进行审查，当裁判所确信专利明显无效时，该裁判所将尽可能狭窄地解释专利权利要求的范围，以求有利于被告的裁决。
在英国，专利法院已经设立，它是高等法院大法官法庭的一部分，负责有关专利的诉讼和法院规则规定的其他事项。对作为一审法院的专利法院的判决，当事人有权就事实和法律问题向上诉法院提出上诉;对于上诉法院的判决，可以进一步向上议院提出上诉，但该上诉只有在获得上诉法院的同意或者在上诉法院拒绝而上议院同意受理的情况下才能成立。
在美国，法院体系包括联邦法院系统与地方法院系统。涉及专利侵权的诉讼只能向联邦法院提出。一审在联邦地区法院，全美有94个这类法院;二审在联邦巡回区上诉法院;不服联邦巡回区上诉法院判决的，不能向联邦最高法院提出上诉，而只能提出请求书，以请求最高法院允许其上诉。只有那些意义重大，涉及对法律的解释的案件才有可能被最高法院受理。
从上面比较中可以看到，在以上国家获得专利侵权救济的司法途径各不相同，即使在同一法系，如大陆法系的法、德、日，英、美法系的英、美之间都各不相同。
3.2 行政途径与其他国内途径
在我国，根据专利法及其实施细则的规定，设区的市的专利管理部门可以调处专利纠纷，提供一定专利侵权救济，一是就损害赔偿额进行调解，二是就停止侵权做出决定，即发布禁令，当事人如在法定期间内没有向法院起诉，这一决定即实际上成为停止专利侵权的永久禁令。
我国海关可以采取专利权边境保护措施，禁止侵犯专利权货物的进出口。公安部门对涉嫌假冒他人专利的行为具有侦查权。
法国、德国、日本目前没有关于通过专门行政部门获得损害赔偿与禁令的法律规定，但这三个国家都规定了关于针对专利侵权的刑事救济，即刑事责任，专利权人可以请求警察这一行政部门调查专利侵权的刑事责任问题;这三个国家的海关都有权制止侵犯专利权货物的进口。
英国、美国的海关有权制止侵犯专利权货物的进口。美国海关在采取制止侵犯专利权的货物进口的措施前，需要得到美国国际贸易委员会的授权。
在英国、美国还可以通过行政途径获得其他专利侵权救济。
根据英国专利法的规定，英国专利局对专利侵权问题有法定的管辖权，以减少当事人的时间与费用，前提是，当事人约定同意向英国专利局就专利侵权纠纷提出请求，英国专利局可就是否构成侵权、损害赔偿及有关开支费用等救济做出决定。
在美国，联邦贸易委员会可以发布禁止商业中的不正当竞争方法的禁令。如果当事人认为某一专利侵权属于这类不正当竞争方法，可以向联邦贸易委员会起诉。
同样，根据有关法律规定，美国国际贸易委员会可禁止属以下两种情况的产品向美国进口：
Ⅰ.进口包括了不正当的竞争行为和方法;[page]
Ⅱ.这种进口会对某一项在美国的产业造成实际上的损害。
根据有关案例，上述的不正当竞争行为和方法中包括了专利侵权;而且“在美国的产业”不仅指美国公民建立的产业，只要一项专利发明申请了美国专利，由此在美国形成的产业都符合这一要求。该委员会由六名委员组成。行政官协助委员的工作。行政官负责立案、主持听证并就事实调查与法律结论向委员提出建议。行政官的结论要报告委员会审议以做出最后决定。请求人为此应证明相应的不公平竞争将损害或破坏美国的国内工业。该委员会可以发布停止或中止令以禁止这类损害或破坏行为。开展调查后的45天内该委员会要就颁布有关的永久禁令、临时禁令做出决定，对于不执行决定者，可以进行一定额度的罚款。
根据有关规定，不服上述两个行政机构关于专利侵权的决定，可以向联邦巡回区上诉法院提出上诉。
通过行政途径获得专利侵权救济比较典型的亚太地区发展中国家的有：墨西哥、菲律宾等。
在墨西哥，工业产权执法部门可以依法查处专利侵权行为，一旦发现专利侵权产品，可以查封、扣押这些产品，可以在处理侵权案件中做出以下决定：对侵权人予以罚款;勒令侵权企业暂时或永久关闭;拘留侵权人至36个小时。当事人不服上述裁决的，可以向联邦法院起诉。专利权人如发现自己的专利权被严重侵害，可以向联邦检查官提出刑事诉讼。联邦检察官在调查中将征询工业产权执法部门的意见。
在菲律宾，知识产权行政执法部门可以调查、处罚侵犯专利权的行为，可以颁布停止专利侵权的禁令，并就损害赔偿作出决定，并有权扣押，没收、处置侵权产品或要求侵权人提供担保，必要时处以行政罚款。
通过以上比较不难发现，有关国家通过行政途径获得专利侵权救济的类型不同，模式也不一样，正如各国司法途径的模式各不相同一样。但同样有共同点，即行政机构关于救济的决定具有可诉性，以彻底贯彻法治原则。这种途径为及时、有效保护权利人的合法权益提供了更多的可能性。行政途径与司法途径提供救济的共同点在于，它们都是以公权作保障救济私权，都有严格的法定程序。除司法、行政途径外，专利侵权救济的途径还有以下：
仲裁—— 一般适用于当事人双方在纠纷前有协议，或纠纷发生后，双方协议选择仲裁方式。美国专门颁布了联邦仲裁法，适用于任何知识产权纠纷，除了涉及专利权无效的争议。法国、德国、日本、英国允许任何专利权纠纷交由仲裁机构仲裁，仲裁中可以涉及专利有效性问题，但不能宣告专利权无效。我国也有各种仲裁机构，从其规则中看不出排斥对专利权纠纷的仲裁，前提是当事人双方纠纷前或纠纷后有协议，将纠纷交仲裁机构仲裁。通过仲裁可以获得的救济包括损害赔偿与禁令。值得注意的是，各国的仲裁规则都是依照法律制定的，仲裁结果对当事人有一定的法律约束力。〈1〉
调解与协商——这是上述国家所鼓励的，日本的法院开始审理专利侵权纠纷时，鼓励当事人在法官的督导下进行协商，或由法官指导协商解决纠纷。美国的许多专利侵权纠纷也是在提出诉讼后，进行庭外和解的。这些国家还鼓励专利权人寻求专家协调下的专利侵权纠纷解决方式。〈2〉
全国专利委员会(National Patent Board )的方式——美国产业界已经成立了非官方的全国专利委员会，以解决这些委员会成员间的专利纠纷，使企业以最快、最省钱的方式化解争端，因为企业界普遍认为，传统的司法解决专利侵权纠纷的方式已无法满足现代市场竞争的需要。该委员会有一系列的规则规范自己的处理纠纷的程序。它已在1998年7月1日开始运转。〈3〉
3.3 国际途径
这里的国际途径主要指通过WIPO争端解决机制与WTO仲裁调解机制解决专利侵权纠纷，获得专利侵权救济。
WTO的争端解决机制适用于成员间的专利侵权纠纷。这种争端的当事方不是专利权人和侵权嫌疑人自己，而是各自的政府。成员政府间如对有关成员的规则不服，也可请求启动这一机制。当事人对跨国的专利侵权的解决方式、效果不满时，可以通过本国政府向WTO提出请求，启动争端解决机制;WTO接受这一请求后，将组织争端解决专家组进行调查，专家组负责向WTO争端解决组织提出关于解决方案的报告;该组织如认为报告可行，将要求当事方执行，否则，另一方，当事方有权对不执行的一方采取贸易报复措施。这种方式也是一种司法外方式，学界称为国际纠纷替代解决方式，它和一国内的行政途径解决专利侵权纠纷的方式有类似之处。它的依据就是成立WTO的有关条约，包括Trips。WIPO近来也创立了知识产权纠纷仲裁调解中心，它可以直接解决当事人(非政府组织)间的各种跨国知识产权纠纷包括专利侵权纠纷。这一中心提供的解决方式包括仲裁、调解、加快仲裁以及调解仲裁混合方式。这一中心的规则不是政府间的协定和条约，它由当事双方自愿选择这一中心后才对他们有效。这也是一种司法外纠纷替代解决方式。〈4〉
国际知识产权界不少人认为WIPO在知识产权的申请、审批、授权的协调方面更有资源和权威，WTO在知识产权纠纷解决，或提供知识产权侵权救济方面更有效。但近年来，两个组织都在为解决跨国的知识产权侵权纠纷进行更多的探讨和努力。这两个国际组织的上述做法与努力进一步鼓励了各国国内采用司法处方式解决专利侵权救济问题的探索与完善。
〈1〉Scott H. Blackmarry, A.D.R in commercial Property Disputes, 47AM.U.L.Rev.1709,1998.
〈2〉Julia A. Martin, The Advantages of International Intellectual Property-Specific Alternative Dispute Resolution, Standford Law Review, April,1997.
〈3〉Scott H. Blackmarry, A.D.R in Commercial Property Disputes, 47AM.U.L.Rev.1709, 1998.
〈4〉同〈2〉
4 国际范围内专利侵权救济发展动向分析
4.1从国家间的异同与相互影响看本领域的动向
各国专利侵权救济的规定与实践各有差异，但现代各国，尤其是实行市场经济体制的国家，都提供了两大基本类型的专利侵权救济，尽管获得这些救济的难度、程度和途径各不相同。
这是因为，现代专利法都源于英国近代专利法，而该法提供了损害赔偿与禁令的基本救济类型，不管大陆法系的法、德、日，还是英、美法系的英、美，都提供了这两种基本类型的救济;大陆法系国家还提供了刑事救济的渠道，但损害赔偿额没有英、美高。[page]
由于大陆法系普遍规定了专利侵权的刑事救济类型，所以这些国家尽管没有专门的行政部门提供专利侵权救济，但刑事罚金与行政罚款在本质上是相同的，都是惩罚性的，且都要上交国库。这些国家同时规定了关于专利侵权的有期徒刑，尽管很少实际执行，但其对侵权者或潜在侵权者的威慑作用是显而易见的。
英、美的损害赔偿额是这些国家中最高的，美国对专利侵权还实行惩罚性赔偿;同时，英、美都提供了关于专利侵权救济的行政途径，这无疑与其普通法、衡平法同时实施形成的灵活、务实的法律传统有关。在美国，二战后，发展强化了一些委员会的行政执法职能，使传统的三权分立的理论不再绝对化，倡导特殊领域寻求有效的司法外解决纠纷方式。
具体到我国，近代以来的我国立法一般受大陆法系影响较大。我国的专利法，从德国借鉴的较多，看似偶然，其实与我国近代以来形成的立法传统有关。但近年来我国也在一定程度上吸收英美法系的长处，一些领域的立法灵活、务实，司法解释与判例的影响也越来越大。
亚太某些国家的替代纠纷解决方式(ADR)提供专利侵权救济的途径，也受到美国一些学者的关注，在一定程度上进一步促进了美国ADR解决侵权纠纷方式的发展。美国ADR方式也在影响某些发达国家和亚太国家。这些方式为WTO、WIPO采用ADR方式解决跨国知识产权侵权纠纷提供了参考。
Trips协定一方面借鉴了不少国家行之有效的专利侵权救济的规定，另一方面也促进了成员国在专利侵权赔偿的理论与实践上的相互借鉴。
为进一步说明问题，下面以日本与美国为例作更深入的分析。历史上，英美法系将司法救济分为两大类型：法律上的、衡平的。法律上的救济可从普通法法庭得到，衡平救济可以从衡平法庭得到，这类法庭可以提供普通法法庭没有的救济。后来，这两类司法行为在美国合二为一。所以，今天的大多美国法院既可提供法内的救济，也可创设法上没有规定的衡平救济。
日本受大陆法系德国、法国的影响，它的法院只有法律授予的权力，但没有进行衡平的权力，所以，现代日本法庭的民事法官的自由裁定权是极小的，他们不可能像美国法官一样对专利侵权者做出有惩罚意味的判决。
再者，在日本，一旦最后判决做出，法官不再对案件拥有司法权，即不再关注这件判决是否有效执行，而这对于专利侵权救济中的典型救济类型永久禁令的效力自然会有影响。这就是专利权人更加关注能否获得另一种典型的专利侵权救济——损害赔偿。日、美关于专利侵权损害赔偿的两种主要方式都是：专利权人损失的利益与合理的许可费，日本还在立法中规定了，侵权者的获利做为损害赔偿的计算标准之一。在日本，后两者更是常用作损害赔偿的标准，而且，由此算出的赔偿额普遍低于权利人实际的损失。在日本，如要获得以权利人失去的利益为标准的赔偿额，就要提供具体的由侵权人非法行为导致的权利人销售额降低的证据，这通常是很难得到的。〈1〉
一般来说，权利人倾向于首先选择失去的利益做为损害赔偿，因为这通常要高于以侵权者获利为标准得出的赔偿额。
日本等国家所以给予较低专利侵权损害赔偿额与其对专利侵权的法律认识有关。在日本法律体系下，公权机关负责惩罚和制止侵权行为，私人在维护公共秩序上的作用是有限的，该国的侵权损害赔偿也仅在于恢复侵害前的地位，其民事法律不提供建立在侵权行为上的增大的损害赔偿，包括对于故意侵权，也就是说，侵权损害赔偿与违反合同引起的赔偿区别不大。反之，在美国，根据普通法传统，对侵权损害赔偿与刑事制裁的区别不是很明显，往往将民事损害赔偿与刑事制裁联合起来，以制止侵权行为，并鼓励个人积极参与到执行法律的过程中，通过采取法律行动去制止侵权。〈2〉
根据美国法律，损害赔偿也分为补偿性赔偿与惩罚性赔偿。尽管补偿性赔偿是用来补偿受侵权者的，普通法的传统仍将合同赔偿与侵权赔偿区别开，而且美国法院也会采用不同的原则选择两类赔偿的计算标准。这也说明了美国为什么没有针对专利侵权的专门刑罚规定，因为参与立法的各界认为，他们已为权利人提供了足够的救济。同样目的，为鼓励个人参与到法律执行过程中，美国的侵权损害赔偿不但超过实际损害，而且还包括了律师费与其他诉讼费，从经济上鼓励被侵权人参与执法。
不过，日本近来的情况开始转变。日本特许厅和日本知识产权本部在推进强化日本的专利侵权救济，以增强日本自身原创性发明的动力与能力。日本等国在法官正式裁决专利侵权纠纷前鼓励和解的做法以及邀请技术专家向法官提出侵权判定咨询意见的方式也影响了美国等国。〈3〉
美国司法系统提供专利侵权救济的主要问题则是耗时过长，法院体系过于复杂，诉讼费用很高，是否胜诉的不确定性、难以预料性也很高。〈4〉
近年来，美、日两国政府间关于专利保护的谈判与协商，对逐渐缩小两国专利侵权救济差距也发挥了作用。
总之，从国家间专利侵权救济的异同及其相互影响来看，本领域的发展动向可归纳为：不同点、相同点会在相当长时期内继续存在，但相同点会增多，不同点会减少。
4.2 专利侵权救济的司法外途径备受关注
上个世纪90年代以前，主要是法学界在关注、研究专利制度包括专利侵权救济，此后，管理学家、战略学家开始从更宏观的方位审视研究专利制度。
此中比较典型的是麻省理工学院管理学院的里斯特C·沙如教授，他在《哈佛商业评论》上撰写的“论对新型知识产权制度的需要”中提出，发生了根本性变化的技术型经济正在使现有的知识产权制度变得无法运行和低效，这一诞生在数百年前的制度主要是为了适应工业时代的要求，它对于现在的知识经济或信息经济显得教条和僵化;第三次产业革命——信息革命已经使知识和信息成为经济发展的主要动力与资源，知识产权在变得非常重要的同时也比以往更加难以保护;同时，现代国家的政府对研究、开发投入资金的数目在减少，这就需要公司在这方面跟进，而没有有效的知识产权保护，就无法实现这点，并会减慢公共领域新知识的增加，有实力的公司宁愿使他们的新技术处于保密状态;研究发现，美国各个公司的专利中的73%是源自于政府投入或非盈利的大学与政府实验室产生的知识;私有的，秘密拥有的知识通常不产生新一代的知识;运用新技术制造的设备使得对新技术产品的仿造和侵权更加容易和迅速，也更加逼真。在以上分析基础上，该教授提出了改进现有知识产权制度的几项原则中最与本主题相关的就是：改革后的专利制度必须能够快速、有效地解决专利侵权纠纷;现有专利制度中的许多问题是因为缺乏快速的低成本的专利侵权纠纷解决机制，因为专利权人的新技术往往只有很短的市场寿命，而司法解决纠纷方式则太耗时及费用昂贵，这等于使权利人丧失了权利;他认为做为替代方式，即美国有关行政部门关于水纠纷的解决方式值得借鉴，在这种方式中，政府有关部门有权在旱期分配水资源并快速解决有关纠纷，否则庄稼就会旱死。〈5〉[page]
里斯特教授的上述分析，可以说对美国知识产权界、实业界已经产生了作用，如美国国家知识产权执法协调委员会的建立运行，美国专利商标局执法办公室的成立，全国专利委员会的设立以及已有的司法外替代纠纷解决方式受到越来越多的关注和运用等。
4.3 专利侵权损害赔偿额开始调高
如前面几章所提到的，日本、欧洲大陆国家的专利侵权损害赔偿额因为与美国有不同的法学理念，所以，其额度往往大大低于美国的赔偿额。近来，通过Trips的实施和美欧、美日间的知识产权谈判与协商，这一情况在改变，日本与西欧国家的专利侵权损害赔偿额在上升，某些亚太发展中国家的专利侵权损害赔偿额也在增加。〈6〉
日本特许厅在相关报告中提出，美国专利政策的改变倾向于提高授权质量和强化专利保护，这促进了对研究开发的投资，并导致美国技术型产业的创立;美国的一些立法，包括贝叶·多尔法，鼓励公共支持下的研究成果向产业界转移;同时，强化专利保护使技术型产业更易从资本市场融资。这一报告促使日本政府考虑采取强化专利保护的政策，以发展高新技术产业与贸易，促使日本经济从长期的衰退中复苏。日本政府也提出了类似贝叶·多尔法的法案，鼓励大学成立技术许可办公室，以促进大学研发成果的转化和技术型产业的创立;日本有关方面还认识到，增加专利侵权损害赔偿可以促进新技术产业的发展，日本较低的损害赔偿使美国公司认为在日本获得的专利的价值低于美国的专利。1998年修改的日本专利法为在日本获得较高专利侵权损害赔偿提供了法律依据，即鼓励使用权利人损失作为赔偿额计算标准。〈7〉
4.4 专利侵权的刑事救济得到强化
如前所述，法、德、日都有关于专利侵权刑事救济的法律规定。我国周边的韩国、印尼、菲律宾、亚太经合组织中的墨西哥，以及许多大陆法系国家也都有类似规定，其中不少国家还强化了这一救济的规定与执行。这和Trips第61条的规定有关。〈8〉
目前，我国对于著作权侵权、商标专用权侵权、技术秘密侵权规定了刑罚，但对专利侵权还没有规定刑罚，主要是争论较大，在后边将对比进行适当探讨。
4.5 学者对Trips新的质疑开始出现
对于Trips的标准，一些发展中国家有不同看法，主要集中在保护范围与强制许可方面，在此不再详述。目前，值得注意的是某些学者从专利侵权救济角度开始质疑Trips的规定与运行。
艾里森·西克斯在“关于Trips在国际知识产权执法的效力的评论”一文中认为，一国的专利执法机制对于国际市场上的专利侵权行为常常是无效的，这就需要有效的国际专利侵权救济途径。Trips虽规定了侵权救济与执法机制，但并没全在成员国得到实施，Trips自身没有制止侵权的权力。她还认为，WTO的争端解决机制是不够有效的，因为WTO只有很少的权力去迫使当事方遵守争端解决的结论，要求犯规一方的成员自己去遵守有关规定，如果它不遵守，则由受到侵害的一方成员向受损的当事方提供救济，侵害方成员并没有义务去改变与WTO规则不一致的法律规定。她举例说明，某一拉美国家连续两年通过出口严重侵犯了外国专利权人的药品专利，因为该国没有关于保护药品专利的法律规定，但根据Trips，成员应有这方面的规定。艾里森还评论道，现行的司法救济方式太耗时、太昂贵，所以不够有效。她对此提议，WTO、WIPO应发挥领导作用，改进现有的侵权救济执法机制，使其有效而简明，可以考虑成立单独的专利侵权纠纷处理机构，直接对跨国侵权作出决定。她还认为，Trips争端解决机制，通常要30至36个月，还不包括上诉期间，时间过长，她认为中国的司法、行政两条途径提供救济的做法，为权利人提供了快速的、成本较低的救济途径，值得有关国际组织与有关国家借鉴，应从中国和其他有关国家的做法中得到启示。〈9〉上述的质疑与相应研究会对国际范围专利侵权救济的理论与实践产生一定影响。
〈1〉Toshiba Takenaka PH.D., Harmonizing the Japanese Patent System with Its U.S Counterpart through Judge-Made Law: Interaction between Japanese and U.S. Case Law Developments, 7 Pac. Rim. L. & Pol. 249,1998
〈2〉Scottk. Dinwiddie, A shifting Barrier: Difficuties Obtaining Patent Infringement Damages in Japan, 70 Wash. L.Rev. 88,1995
〈3〉Toshiba Takenaka PH.D., Harmonizing the Japanese Patent System with lts U.S Counterpart through Judge-Made Law: Interaction between Japanese and U.S. Case Law Developments, 7 Pac. Rim. L. & Pol. 249,1998
〈4〉同〈3〉
〈5〉Lester C. Thurow, Needed; A New System of Intellectual Property Rights, Harvard Business Review, Sept-Oct.1997
〈6〉Adam Isaac Hasson, Domestic Implementation of International Obligations: The Quest for World Patent Law Harmonization, Boston College International and Comparative Law Review 2002.
〈7〉Toshiko Takenaka,Ph.D.,Harmonizing the Japanest Patent System with Its U.S.Counterpart Through Judge-Made Law:Interaction between Japanese and U.S.Case Lang Development, 7Pac.Rim. L& Polo 249,1998.
〈8〉Christopher G.Darrow, Recent Developments in Patent Law, 10 Tex.Intell. Prop. L.J.379, Spring, 2002.
〈9〉Allison Cychosz, Comment: The Effectiveness of International Enforcement of Intellectual Property Rights, J.Marshall.Rev. 985, Spring 2004.
5 我国专利侵权救济调整方向研究
5.1解决我国专利侵权救济问题的政策分析
5.1.1 正视我国专利侵权救济中的认识问题
有的观点认为，我国专利侵权救济领域，从认识、立法、司法、执法都没什么大问题，维持现状，顺其自然即可，或者说，这种救济保护状况与我国经济科技发展水平相当，目前不必再去改进、完善，否则，只对外国跨国公司有利，或者说只对专利权人有利，影响专利权人利益与社会公共利益的平衡;我国某些企业甚至认为，侵犯外国权利人的专利，对自己国家的科技创新是有益无害的;也有的认为，强化专利侵权救济，会使我国专利保护水平过高，要强化也只应强化对国内权利人的保护，而对国外权利人的保护要弱;还有一种观点认为，行政途径虽然为权利人多提供了一条渠道，但反正有司法做后续程序，不如直接去法院，行政权做为公权，不要涉入私权保护领域，等等。[page]
5.1.2 如何认识我国专利侵权状况
全国专利行政部门调处的专利纠纷，2000年为925件，2001年977件，2002年1442件，2003年1514件这些案件中约90%为侵权纠纷案。〈1〉 再看法院系统的，据最高人民法院统计，2000年-2003年全国地方法院共受理专利纠纷案件7208件，其中约80%为侵权案件。〈2〉从绝对数字看，这与我国巨大的专利申请、授权数字相比，还不到一个零头。但多次的专利执法检查与调查中发现了以下问题：第一，被侵权的专利，往往是真正有市场前景、深受广大消费者欢迎的、优秀的、高水平的、经济效益好的、投入产出比理想的项目;第二，许多被侵权的优秀专利，是同时被几个甚至很多企业群起侵权的或者一个企业反复侵权的;第三，我国专利实施率目前还不高，而受侵权的专利基本是已经实施的专利;第四，许多到法院、到地方知识产权局的专利纠纷，经过劝解，都在庭外和解或行政机关外和解了，还有大批的专利纠纷案，是自我协商解决，或在律师与专利代理人指导下解决了，根本没有去法院与知识产权部门;第五，更多的专利侵权是在专利权人不知道，也可能是侵权方自己也没意识到的情况下发生的，或者权利人已经习以为常，认为应该置之不理，通过技术创新、产品更新来摆脱侵权者，维护已有市场份额。
例如，上海市知识产权局对抽样调查反馈的上海地区454件专利中，反映有53件专利被侵权，侵权率为11.7%;在项目调查反馈中的108件专利中，反映有51件被侵权，侵权率为47.2%;而对上海有关科研人员问卷式调查的结果显示，在不申请专利的原因中，提出发明创造公开后，专利保护不力的占46.6%;同时，近三分之一的被侵权人发现侵权行为后，不采取任何措施，这当中，51.6%的专利权人认为打官司费钱、费力、费时;54%的请求行政部门处理及向法院提起诉讼的被侵权人对处理结果不满意。〈3〉从每年的全国与地方人大、政协会上的提案与建议，全国人大执法检查，全国保护知识产权电视电话会议，都将专利侵权救济不足、专利保护不力作为主要问题之一提了出来;中美商贸联委会的主要议题之一，就是我国的知识产权侵权问题以及如何加强相应的执法;我国有关领导人出访时，不少国家的政府与企业也都提出了类似的问题;国外的企业近年来向我国中央政府直接反映类似问题的有增无减。对这个问题，既要看数字，也不能只看数字，要做定量分析，还要做定性分析。
5.2 认清涉及专利侵权救济的若干关系
5.2.1 内与外的关系
当前，我国涉外专利纠纷数量虽不大，但往往影响较大。对于我国行政部门与司法机关依法做出的涉外纠纷的决定与判决，某些国内企业也认为，我们司法机关、行政部门对外国人完全的法律救济不利于我国企业的自主创新。
这里边有一个前提问题，就是不能将国内企业、国外企业的概念绝对化了，比如说，有人搞不清合资公司是中国企业，还是外国企业，甚至认为它是外国企业。这是因为没有从法律上认识到它是中国法人，并依据中国法律经营、纳税，吸纳中国劳动力。现在跨国公司向中国申请专利，有的是以总部名义提出，有的是以这类中国法人的名义提出的。那么，这类法人在中国境内的创新对我国的自主创新与经济发展是否有利?回答应是肯定的。
对于外国企业，只要它依法向中国政府提出专利申请并获得中国专利权，我国的公权机关就应依法保护这些专利权，因为专利审查时已推定其符合专利法的宗旨与具体规定，即推定它对我国整体的科技进步与创新是有利的，难道会是反面吗?当然，这些专利可能一时对它的实际竞争对手或潜在对手企业不利，但从长远讲对他们也许是有利的。这些竞争者更多是与专利权人水平相当的企业，既有外国企业，也有中国企业。
最发达国家的新技术一般来说，主要靠自己研发;发展中国家则一是靠引进，一是靠自己发明，在积累到一定程度时转向自主创新为主，我国正在进入这一阶段。日本二十世纪五、六十年代以及后来新兴工业国家的经验都证明了这点。一个产业一般有四个区段：第一，新产品新技术研发;第二，核心部件生产;第三，零部件生产;第四，组装。信息产业在这方面较为典型，我国信息产业第一、二区段不是没有，但大部分处在第三、四区段，第一区段主要是美、日。不同区段反映了不同国家的比较优势。我国不是普通的发展中国家，我们的年度发明专利申请量和所有发达国家的量的和相比是很低，但如单个比，我国即使和发达国家比，也位于前几名，而这时使用人均比是不科学的。目前，我们在某些产业或某些区段已经成为最领先的，这些领域的新产品新技术的研发会出现在我国，如果不对这些领域提供有力的专利保护，将严重影响我国企业投资创新的积极性。同时，对国外企业的专利保护不力，会使在我国的合资、外资企业及合作研发机构采取封锁技术的方法来进行自我保护，或以各种方式直接向国外申请专利，这将不利于我国的科技、经济发展，不利于我国在高水平基础上进行自主创新。〈4〉
5.2.2 国家利益与企业利益的关系
一个国家的企业，集合在一起，从整体讲，其利益、其发展是和一国国家的利益一致的。是不是一个国家的每个自然人设立组成的企业，都和国家利益一致呢?这就需要具体分析。依法设立，合法经营，遵守市场经济秩序，依法保护知识产权的企业，其利益与国家利益一致，否则，两者则相斥。
5.2.3 意识、认识与制度、执法的关系
专利保护强调意识、认识到位，但如果政策、制度到位的话，意识、认识就更容易到位;否则的话，花很长时间、很多精力，意识认识也不易到位。
关于救济的问题也是如此，是积极保护，还是消极保护?是全面保护?还是有选择地保护?执法不够到位，意识、认识就难免模糊。政府的功能主要应是制定明确的政策与制度，并积极执行这些政策与制度，主动严格执法。
5.2.4 公权与私权的关系
专利权是私权，行政权是公权。有的观点认为，知识产权行政部门这类公权部门不要留在专利权这种私权保护领域。依照三权分立的学说，在三权分立的国家，一般来说，立法权、司法权、行政权各行其道，互相制衡，或者说三权分立的理论基础就是互相制衡，但恰恰是实行三权分立的美国、英国、菲律宾、墨西哥等国，早于中国设立了专利侵权救济行政途径，且有加强的趋势。为什么?因为这些国家并不认为这一途径会影响三权分立、相互制衡的基础。还有，二战后，以美国为代表的国家，三权分立的界限较以往更加模糊，一些行政机构如国际贸易委员会行政裁决的权力逐步增大，而这些做法恰恰促进了其经济、科技、文化的发展。从法律上讲，行政权也是由行政立法、行政裁决、行政监督、行政处罚权等组成的。司法权也是公权。司法权、行政权之间应有制约、监督机制，所以我国专利法规定，任何涉及专利保护的行政决定，都有可诉性。[page]
专利权是私权，但专利法是私法吗?不尽然，各国专利法中关于行政受理、行政审查、授权与其他管理的规范多于民事性规范，所以，不少国家把专利法与反垄断法列入了公法范围。行政权不能涉入私权的保护吗?有形财产权是私权，行政部门包括警察部门都在提供保护，交通警察在维护交通秩序的同时，对交通中的权利纠纷也要依法干预。因为侵犯民事权利、财产权利尤其是所有权、专有权的同时，更侵犯了社会公共秩序、市场经济秩序。Trips 第一章即指出了知识产权是私权，即民事权利、财产权利，这意味着政府不要超越法律干预专利权利归属关系，这属于专利保护的第二环节。再者政府也可以有私权，政府及其部门在进行民事行为，如购房、购车时，也是以私权主体身份出现的，遵循平等互利的民事法律原则，专利权也有属于政府所有的时候，美、欧、日不少国家规定了公务员的发明及其他一定条件下的发明归政府所有。现在，没有哪个法制健全的国家反对政府部门涉入专利侵权救济领域。也恰恰是Trips，做为国际条约，第一次系统地规定了获得专利侵权救济的行政途径。
无救济则无权利。行政救济途径为专利权这种私权提供了一种有效的保护方式。
5.2.5 政府职能转变与专利侵权救济行政途径的关系
Trips的救济程序中专门规定了行政程序，涉及的条文多达二十条(Trips第四十一条至第六十一条)。
行政途径提供专利侵权救济较司法途径相比，概括起来有以下特点和优势，一是省钱省时;二是灵活;三是技术专业素质较强;四是不像司法裁决公开程度高，有利于保护当事人的商业信息;五是有利于延续当事人之间的商业关系。
即使行政途径有这些特点与优势，仍有一个根本问题要回答，即行政途径提供救济符合市场经济条件下政府职能转变的方向吗?答案是肯定的。市场经济条件下，政府将不再直接控制企业，控制项目，它提供的是良好的社会环境、市场环境，遵循的原则是依法行政。依法行政一靠抽象的行政行为，即制定规章制度与政策，并尽可能使政策规范化制度化;二靠行政执法，包括依法裁决相对人之间的争端，迅速化解各类社会矛盾，查处违法行为，保护守法者的正当利益，维护稳定的社会秩序与诚信的市场秩序。市场经济条件下，专利侵权救济的行政途径只会更加发展和完善，这是一种有利于构建和谐社会的途径。
另一个相关的问题是，市场经济完善了，专利侵权是否就少了，所以，对政府部门在这方面的内在需求就减少了。这则不尽然。因为随着科技的发展与消费者对新产品的需要，专利申请、专利授权会日益增加，市场竞争会更加激烈，恶性的群体的专利侵权会随着社会诚信水平的提高不断减少，但一般的专利侵权有可能与专利申请量、授权量同时增长。当前，我国某些市场经济发展快的地区的情况就证明了这点。
还有一个必须回答的问题是，政府职能转变的方向应有利于客观规律发挥作用，那么，专利侵权救济行政途径的存在与发展符合专利制度自身发展的客观规律吗?一个国家既然施行了专利制度，国家机关就应保障专利制度两大功能，即保护功能与信息功能的有效发挥及两大功能的平衡。当前，信息技术的发展以及专利申请、审批国际协调的发展，使专利制度的信息公开功能远非数百年前所能比拟。数百年前，专利制度设计之初的信息公开实际上往往只是对某一个地区、某一个国家才能实现，且社会公众与竞争对手获得这种专利信息的时间比现在要慢得多。当时，主要采取司法途径进行侵权救济也许是可行的。而现在，这种信息的广泛、快速的传播，在向社会贡献新知识的同时，可以为不同国家、不同地区的侵权者提供许多便利。所以，两大功能的不平衡客观上要求更快捷、更方便、更主动的司法外救济途径，这也是世界贸易组织与有关国家肯定和发展行政救济途径的内在原因。所以，从理论上、政策上讲，行政部门都应该加强相应的职能。
5.3 调整我国专利侵权救济的思考
5.3.1 调整专利侵权损害赔偿的规定
我国立法中关于专利侵权损害赔偿的三种计算方式，虽然符合Trips的规定，但实际执行中，多是按照侵权人因侵权所获得的利益确定的标准计算的。由于取证难，以及侵权人的其他规避行为，据此计算出的赔偿额往往偏低，按照许可使用费计算时，由于具体报价不标准不明确，也往往得出的是不利于权利人的结果。
例如，根据我局专利行政执法数据库中的数据，知识产权行政部门历年来调处的专利侵权纠纷中，权利人得到的损害赔偿额平均不到一万元。〈5〉上海市知识产权局在前述报告中做的抽样调查表明，法院审理的39件涉及赔偿额的专利侵权纠纷，赔偿额累计为126.4万元;市知识产权局调处的涉及赔偿的28起专利侵权纠纷，赔偿总额为25.08万元。两者合计，平均每次赔偿额不足2.2万元。而权利人反映，由于专利侵权造成的实际损失要远远超过这个数字，当然这也不排除权利人的主观因素的影响。〈6〉
在按照许可费标准计算时，如按照行业市价，即无视专利基本的价值，根据一时的行业市场价值且往往是最低的行业市价来确定价格，结果只对侵权者有利。再者，法律没有明确规定“合理倍数”到底是几倍。
对此，可以考虑做以下调整：
立法中不应鼓励采用侵权人因侵权所获得的利益确定的标准。当前，我国企业信用管理体系尚未建立，企业规避法律，逃税、漏税、做假帐行为很难制止，在此环境中，采用这一标准对专利权人极为不利。既使法律要规定这一标准，也应在司法、行政执法机关最后的选择中。法律中应明确，尽可能地采用权利人因侵权受到的损失为标准;采用专利许可使用费标准时，可增至估算额的三倍;对于故意侵权，且对社会、对消费者影响大的，既使按权利人损失计算，也可以增长至估算额的两倍。这也是我国消费者权益保护法已经明确的标准，值得借鉴。对无形财产权的故意侵犯与盗窃有形财产没有本质的区别，在信息时代或知识经济到来时，前者比后者对公共秩序、对国家的负面影响更大。
5.3.2 增加对故意专利侵权刑罚的规定
如前分析，应比照对有形财产的盗窃行为的刑罚规定，以及对其他知识产权严重侵权的刑事规定，适时增加对故意专利侵权中情节严重者的刑罚，包括处以罚金与有期徒刑。罚金额度可按发明、实用新型、外观设计三种专利分别确定，以侵犯发明专利者为最高。这种规定有利于发挥法律的威慑作用。罚金上交国库，有利于国家增加公正司法、严格执法的资源。我国保护技术秘密的规定中，明确了侵犯技术秘密的严格的刑事责任、行政处罚与民事责任。这就给广大专利权人带来了困惑，他们向全社会公开了技术方案，而受到的保护力度反不如对技术秘密拥有者的大。而大部分国家，对专利和技术秘密保护的水平是相称的，或是对专利的保护力度大于技术秘密。[page]
5.3.3 调整禁令的规定
应通过立法将发布初步禁令的权力授予专利行政部门。我国已明确了法院可以颁布这类禁令，但没有授权给专利行政部门。专利行政部门只能颁布禁令，而没有颁布初步禁令的权力。根据Trips规定，行政执法程序中包括颁布初步禁令。初步禁令与禁令的区别在于，它可以在做出纠纷处理决定以前颁布。从行政部门的功能与特点讲，它们在颁布这类禁令中会更为快速。同为行政部门的海关，其采取的海关专利权保护措施，本质也是初步禁令的一种。这使海关成为一种有效的专利权行政保护途径。同样，专利行政部门也应发挥行政权比司法权主动性强的特点，通过调查、执法检查、接受举报，及时颁布初步禁令，从而有效防止可能对权利人、对市场秩序造成严重损害的专利侵权行为的发生。授予这项权力的同时，可以规定严格的保证程序，即由提出请求的权利人提供保证金，并规定，被请求人不服的，可以向法院起诉，但诉讼的进行不应影响初步禁令的执行，只是当法院的决定有利于被执行者时，他可以获得请求人提供的保证金。
5.3.4 增加专利行政部门主动查处专利侵权行为的规定
如上所述，各国海关在采取边境专利保护措施时，可以主动查处，美国的国际贸易委员会与有关国家的知识产权行政部门也有主动查处专利侵权的权力，因为行政权最大的特点与优势是主动性，如要更好发挥这一途径的有效性，就应授予其主动查处权。这有利于及时调查取证，防止证据转移。如果当事人愿意请求行政部门调处侵权纠纷，这前期的主动查处有利于快速结案;如果当事人不愿意请求专利行政部门处理，或不服专利行政部门的主动查处中的决定，则可以向法院提起诉讼。我国现行法律中规定了专利行政部门可以就停止专利侵权做出决定，当事人不服这一决定的，可以提出行政诉讼，就是说，这种规定是一种行政处罚决定，而根据行政处罚法，行政处罚行为是可以由行政部门主动启动的。所以，有关立法中应明确专利行政部门可以主动启动制止专利侵权行为。
5.3.5 增加专利行政部门就专利侵权损害赔偿额做出决定的规定
现行法赋予行政部门就专利侵权损害赔偿额进行调解的权力，但没有授予其做出决定的权力。当前，我国的专利侵权纠纷，尤其是外观设计与实用新型方面的侵权纠纷，其市场寿命很短，有的只有二至三年，甚至更短，请求的损害赔偿额往往也不大，侵权判定相对较容易，当事人有了纠纷，往往期望行政部门快速做出决定。所以，应该考虑增加行政部门就专利侵权损害赔偿做出决定的权力，并规定对此决定不服的，可以提出行政复议或提起诉讼。
5.4 完善我国专利侵权救济的其他思考
5.4.1 设立知识产权法院
目前，有关的中级人民法院做为一审法院受理专利侵权纠纷，二审法院为所在地的高级人民法院。鉴于这类二审的案子数量不太大，可以考虑设立专门的专利或知识产权法院，以进一步提高办案水平，统一办案标准。专门的专利法院负责专利侵权纠纷案件的二审，以及不服专利行政部门决定的上诉案件(行政案件)，和今后可能产生的刑事上诉专利案件等知识产权案件。这类法院的设立，有利于司法、行政两条途径实现真正的协调运行。
5.4.2 成立全国知识产权保护专家咨询委员会
从国际上看，WTO争端解决机制的前期主要靠专家组来调查，提供有关报告;美国法院审理专利侵权案，往往有陪审团，陪审团中专家居多，国际贸易委员会中做决定的是委员，但决定过程中可依赖专业人员的咨询;日本法院、日本海关和日本特许厅有密切的合作关系，特许厅向法院、海关派出专业人员就专利侵权涉及的专门知识提供咨询意见。我国有必要借鉴上述做法，从全国若干著名高校、研究院所与其他机构中选出熟悉国内外知识产权保护规则、富有经验或有专门科技知识的专家，组成全国专利(知识产权)保护专家咨询委员会，并按照一定规则向各有关法院、知识产权行政执法部门、海关、公安部门提供专利侵权救济中的咨询意见。
5.4.3 系统培训有关法官与政府官员
对于从事专利侵权纠纷处理、审理的政府官员、法官，要有计划、有步骤地进行系统培训。一是选择一定数量的业务、管理骨干到国外进修;二是组织国内外权威专家，或指定若干有条件的高校对有关人员进行脱产培训，时间应不少于三个月。内容要集中在专利侵权判定、国内外专利侵权救济的研究上，还应包括国内外知识产权立法与执法、行政法、反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法、民法、国际公法、国际私法、科技领域最新重大进展与国家经济科技政策等知识点。结业考核合格者，授予证书，该证书应做为从事相关工作与晋级的依据之一。
5.4.4 进一步掌握、运用国际规则
适时组织专家，深入研究WTO争端解决机制、Trips有关救济的规定变化的方向，跟踪WIPO知识产权仲裁调解中心的发展，必要时，推荐、选派更多专家赴上述组织工作或见习。关注欧洲专利侵权救济的区域协调，及有关欧洲机构在本领域的动向，为我国与东盟、日韩间及上海合作组织框架内可能的专利侵权救济协调予做研究。
对于我国企业在国际知识产权争端中合法权益受损且有充分证据的，应鼓励、指导这些企业根据我国外贸法与我国加入的国际条约中有关知识产权保护的规定，积极维护自身合法权益，向有关国家行政、司法机构及时提出诉求。我国目前在某些领域的技术型产品出口大规模增加，外国企业侵犯我国专利权人合法权益的可能性在增加。政府部门在必要时，对侵犯我方专利权情况严重的，或者某些国家专利侵权救济的规定及执行过程违背Trips规定且严重影响我方权益的，政府可以作为代表向WTO提出启动争端解决机制。
总之，技术创新离不开专利制度的创新，建设创新型国家，发展社会主义市场经济，融入国际经济大循环，必然要求加大专利侵权救济的调整力度。
〈1〉国家知识产权局各类内部出版物.
〈2〉曹建明，《努力提高中国知识产权司法保护水平》，中国知识产权报，2004年6月5日.
〈3〉上海知识产权局，加强上海地区专利保护的研究.上海市知识产权局内部研究资料.1996年.
〈4〉知识产权专栏.经济日报.2004年9月24日.(多作者).
〈5〉国家知识产权局.专利行政执法数据.截至2006年9月.
〈6〉同〈3〉[page]
〈7〉European Commission， Green Paper1998： Anti-Counterfeiting, Brussels， Belgium, 1999.
